房屋买卖合同违约金和返还定金同时适用
【案例要旨】
        甘某与胡某房屋买卖合同纠纷案。甘某委托周智文律师为其诉讼代理人，起诉胡某违法合同约定，要求胡某支付违约金143000元及返还定金70000元等损失。胡某以甘某的妻子是中介公司员工，辩解是中介公司员工低价套取其房屋为由，主张是甘某违约，并没收定金。一审法院支持我方的诉求，认定胡某的反诉请求不成立，胡某违约，判令胡某支付违约金143000元。判决后，双方均提起上诉。甘某继续委托周律师代理其二审诉讼，并提出胡某除应支付违约金外，仍需返还收取的定金70000元，一审法院没有判定金给甘某是有误的。二审法院最终支持我方的上诉请求，判决胡某支付违约金143000元外，还需返还定金70000元等损失。驳回胡某的上诉请求。
【一审法院判决】 
        本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。被告与崔某签订之《合同》，就涉案房屋的买卖进行约定，以及该两人与原告共同签订的主体变更确认书，确认《合同》约定的房屋购买方由崔某变更为原告，均系当事人自愿签订，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，均合法有效，相关当事人应当恪守履行否则应当承担违约责任。被告签订上述合同时即已确认收取崔某的定金70000元，崔某在本案诉讼期间亦确认该70000元定金的权利义务归原告承担，即被告已经收取原告定金70000元。在甲公司的协助下，原告与被告亦向中国建设银行中山市分行办理了申请按揭贷款手续，且获得该银行的同贷书。但是，被告却以崔某系甲公司员工、原告系甲公司负责该成交单主单人王某的丈夫为由拒绝履行合同，导致本案《合同》无法履行，原告购买涉案房屋的目的无法实现，其行为已经构成根本违约，理应承担违约责任。原告据此要求解除《合同》，理据充分，且被告亦同意解除合同，故本院予以确认；《合同》约定，如被告未按照合同约定期限履行义务，如被告逾期履行超过十五个工作日的，则原告有权解除合同并可要求被告双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金，原告因维权所支出的律师费、诉讼费等由被告承担。因此，原告要求被告按涉案房屋转让价的20%向其支付违约金即143000元（715000元×20%=143000元）以及支付律师费15000元，于法有据，本院予以支持。上述约定亦可明确，在因被告违约而解除合同时，原告要求被告双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金，其可选择由被告按上述两种方式之一种承担违约责任。本案原告已选择要求被告按后者承担违约责任，其另行要求被告返还定金70000元，于上述约定不符，本院不予支持。 
        《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者伸裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撇销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销，”上述法律条文系现时我国法律关于合同无效或可撤销的直接法律依据。本案《合同》签订时，崔某确系甲公司的员工，原告亦确系甲公司员工王某之丈夫，但是该两人的上述身份，并不符合上述关于合同无效或可撤销之情形，因此，被告在本案《合同》合法有效的情形下，仅以原告及崔某的身份问题拒绝履行合同义务，其抗辩主张显然于法无据，本院不予支持。 
        综上，原告诉讼请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第百一十四条、第一百ー十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
         一、解除原告甘某与被告胡某签订的《中山市二手房买卖及居间服务合同》； 
        二、被告胡某应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告甘某支付违约金143000元； 
        三、被告胡某应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告甘某支付律师费15000元。
【二审法院判决】 
        本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。涉案《中山市二手房买卖及居间服务合同》由卖方、居间方、买方共同签署，内容包含有卖方与买方之间的房屋买卖合同关系，及居间方与卖方、买方之间的居间服务合同关系。本案争议因买卖房屋而引起，且在本案诉讼中，甘某并未要求甲公司承担责任，甲公司也未提出独立的诉讼请求，其诉讼地位为无独立请求权的第三人，因此本案属房屋买卖合同纠纷，审查的重点为涉案合同中买卖合同条款。甘某要求解除的应当是涉案合同中的房屋买卖合同关系，不包含其与居间方的居间服务合同关系。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、是涉案合同的效力；二、是如果涉案合同有效，何方违约以及违约责任如何承担；三、本案一审程序是否合法。
关于争议焦点一，涉案合同的效力。胡某主张根据《房地产经纪管理办法》第二十五条规定，涉案合同无效或者构成欺诈而属于可撤销合同。本院认为，首先，《房地产经纪管理办法》的相关规定并非法律、行政法规关于合同效力的强制性规定，不能作为认定涉案合同效力的依据。其次，关于胡某认为甘某、崔某隐瞒自身作为房产中介及中介家属的信息与其签订合同，对其构成欺诈，涉案合同属于可撤销合同的上诉意见。民法上的欺诈为一方当事人因为另一方当事人的欺诈行为，陷入错误的认识，从而作出错误的意思表示。就本案而言，甘某及崔某并未隐瞒和合同有关的重要信息例如交易金额、付款方式、过户时间等，双方也并未将买方职业作为必须披露的交易信息约定在合同中，胡某并未对交易相关的信息陷入错误认识，胡某称因崔某及甘某为房产中介亲属要求撤销涉案合同属于动机错误，若一方当事人可因为动机错误而随意要求撤销合同，则大多数的交易可以随意被撤销，市场交易会陷入不稳定，因此，本院对于胡某的该点上诉理由不子采信，且胡某并未举证证明甘某存在欺诈的故意、欺诈的事实以及欺诈行为与其作出意思表示之间存在因果关系，故胡某应当承担举证不能的不利后果综上，涉案合同为各方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认，另，根据各方签订的主体变更确认书约定，自2017年2月27日开始，涉案合同的买方从崔某变更为甘某，甘某承接崔某在合同中的权利义务，因此甘某有权提起本案诉讼，为适格的诉讼主体。 
        关于争议焦点二，何方违约及违约责任如何承担的问题。根据上述论述，涉案合同合法有效，各方均应严格遵照履行。甘某及崔某为房产中介及中介人员亲属的身份并不影响合同效力，也不能成为胡某拒绝履行合同的事由，胡某无法定及约定事由拒绝继续履行合同构成违约，应当承担相应的违约责任。根据涉案合同第十二条违约责任，卖方逾期履行超过十五个工作日的，买方有权解除合同并可要求双倍返还定金或者支付转让总价款20%的违约金，买方因维权所支出的律师费、诉讼费等由卖方负担。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，在合同中当事人既约定违约金又约定了定金的，一方违约的，守约方可以选择适用违约金或者定金条款，但两者不能并用。本案中甘某主张解除涉案合同并选择要求胡某支付合同总价款20%的违约金及15000元的律师费，于法有据，胡某认为根据该条款，甘某已经选择适用违约金条款则已经交纳的定金不予退还，属于胡某对于法律条文的理解有误，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条文义，本条款规定的是关于违约责任的承担方式，定金罚则和违约金条款不能同时适用的规定是指非违约方不能同时要求违约方承担双倍返还定金和违约金两种违约责任，因民法的损失赔偿采取的是“填平”规则，若同时适用定金罚则和违约金，则可能导致非违约方获得的赔偿过分高于自身损失，也违反了民法公平原则。在非违约方选择适用违约金赔偿其损失后，已经交纳的定金就失去了担保债权的作用，成为已支付房款的一部分。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于合同解除后法律后果的规定，在合同解除后，当事人就已经取得的财产负有相互返还的义务，即甘某可以要求胡某就其已经支付的房款予以退还，因此甘某要求胡某退还已经支付的定金，于法有据。
关于胡某应当退还定金具体数额的问题。一审诉讼中，胡某确认已经收到崔某支付的65000元定金，另5000元作为交房保证金由甲公司收取。双方在涉案合同第三条交易定金中约定，买方将定金支付给居间方托管或者打入指定托管账户后，视为卖方本人已经收讫。合同第九条交房保证金中约定，买卖双方均同意买方支付定金时从定金中预留5000元作为交房保证金托管，此款在完成产权变更或者实际交付该房产后五个工作日内结算。综合以上条款文意，本院认为，托管在甲公司的5000元交房保证金为已经支付给胡某定金的一部分，胡某实际收取的定金数额为70000元，因此胡某应向甘某返还定金70000元。
关于焦点三，本案一审程序是否合法的问题。胡某在一审中明确表明对于甘某变更的诉讼请求不需要15天的举证答辩期，也对于甘某提交的证据不予质证。本院认为，胡某在审中已经放弃了其举证答辩的权利，一审法院尊重当事人对于自身诉讼权利的处分，不再另行给予答辩举证期限，并无不当。 
        综上所述，上诉人甘某的上诉请求成立，本院予以支持上诉人胡某的上诉请求不能成立，应子驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 
        一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）2071民初9940号民事判决第二项、第三项； 
        二、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初9940号民事判决第一项、第四项； 
        三、解除甘某与胡某签订的《中山市二手房买卖及居间服务合同》中的房屋买卖合同关系； 
        四、胡某于本判决发生法律效力之日起七日内向甘某返还定金70000元； 
        五、驳回甘某的其他诉讼请求。
【二审代理词】 
        由于该案件双方当事人均不服一审判决，代理人将分成两部分阐述观点，代理人先就胡某的上诉意见提出以下观点： 
        1、一审认定事实无误，的确是胡某单方根本违约，导致房地产买卖合同无法继续履行，甘某依照合同约定向其主张违约责任合理合法，原审第一、第二、第三项无误，应当予以维持。 
        2、即使王某和崔某确实是甲房地产公司的工作人员，但是本案并不符合《合同法》54条关于合同无效的规定，胡某不得以合同无效的理由来阻碍房产合同的继续履行，其恶意不履行合同，须承担违约责任。 
        3、胡某的上诉状中使用大量篇幅指出甘某等人隐瞒身份进行房产交易，但是胡某均无法提供证据证明其主张的事实。另外，代理人必须提出在全案中胡某才是根本违约一方，甘某一方一直在诚恳履行合同，是由于胡某的违约行为才导致房地产买卖合同无法继续履行，而胡某不愿意继续履行合同的真正理由也并非因为甘某是甲工作人员之配偶的缘故，而是胡某考虑到涉案房产的升值空间，胡某想以甘某等人的身份作为终止合同的理由，以此谋求更大的利益。 
        4、一审法院程序合法，首先甘某在一审庭审时候当庭提交变更诉讼请求申请书是依据《民事诉讼法》第51条之规定，其次甘某在提交变更申请的时候，法院询问是否需要重新指定举证期限的时候，胡某也没有明确要求举证期限，并且直接进行质证。据此，应当视为自动放弃举证期限，一审程序合法。就此代理人请求法院驳回胡某的全部上诉请求。
二、代理人现阐述甘某的上诉意见。 
        上诉人对原广东省中山市第一人民法院作出的案号为（2017）粤2071民初*号民事判决书的事实认定部分没有异议，但是上诉人认为原审法院判决驳回上诉人要求返还定金的主张是适用法律错误，理由如下： 
        上诉人要求被上诉人承担违约责任并返还定金的主张并非同时适用了定金罚则条款和违约责任条款，并未违反法律规定，原审法院对此适用法律错误，应予以改判。 
        1、依照《担保法》第89条，《合同法》第115条之规定，双方当事人可以约定其中一方向对方给付定金作为债权的担保。当债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。此为定金罚则。
在       
         本案中，上诉人作为支付定金的一方，严格履行了合同义务，而被上诉人根本违约，应当承担责任。若单独适用定金罚则条款，上诉人有权要求被上诉人向其双倍返还定金，也就是上诉人有权要求被上诉人向其双倍返还定金140000元。但是上诉人并没有提出过该项主张，就定金一项，上诉人提出的主张是要求被上诉人返还定金70000元。也就是说上诉人从始至终没有要求适用定金罚则，那么当然不存在定金罚则与违约责任的并用问题。 
        2、我国法律虽然排斥定金罚则与违约责任并用，但是并没有规定当收受定金一方违约的时候，给付定金的一方不得要求违约方返还定金。“法无禁止即自由”，上诉人要求被上诉人返还定金外加适用违约金条款，该项请求并不违反《合同法》与《担保法》之规定，原审法院对此认定错误。
也就是说，当收受定金的一方违约时，非违约方选择适用违约金条款后，不影响其向违约方主张返还定金的权利，因为违约金是当违约方不履行合同约定义务时应当承担的责任，而定金作为一种债权的担保，在债务人履行债务后，应当抵作价款或者予以返还。 
        3、退一步讲，就本案而言，如果被上诉人没有根本违约，那么该笔定金70000元将被抵作购房款或者是返还给上诉人。在被上诉人守约的情况下，上诉人依然有权要求其返还定金，但是就原审法院作出的判决显示，在本案被上诉人根本违约的情况下，上诉人此前所给付的定金竟无法收回，使得违约方“意外获利”，造成违约方也就是本案的被上诉人不当得利，与《合同法》公平公正的精神相悖。 
        另一方面，涉案70000元定金本来就是属于上诉人所有，现被上诉人根本违约，即使要求其返还，也只是将权利回复到原来的状态，不管对上诉人还是被上诉人而言都不存在损失，因而理应返还。 
        综上所述：代理人认为一审事实认定无误，胡某根本违约，应当承担全部违约责任，其次甘某等人的身份并不是导致合同无效的理由。另外，代理人认为上诉人要求被上诉人承担违约责任并返还定金的主张并非同时适用了定金罚则条款和违约责任条款，并未违反法律规定，请求贵院对定金部分改判。