有关侵犯商业秘密罪罪过形式存有诸多观点 ,在评议诸说的基础上认为从法律的规定来看 , 侵犯商业秘密罪的罪过形式包含了故意和过失两种 ,但从应然的角度予以考察 ,则应将过失排除在外。
一、故意、过失说
即认为本罪的罪过式既包含故意 ,也包含过失。这是多数论者的观点 ,但在表述上也略也差异。 有的表述为 ,本罪的主观方面“既可以是故意 ,也可以是过失” ,（1）有的则认为 ,“本罪在主观方面一般 是故意 ,少数情况下是过失” （2）有的观点认为 ,直接侵犯商业秘密的犯罪行为只能由故意构成 ,“以侵 犯商业秘密论” 的行为主观方面可以是故意或过失 ,（3）还有的观点认为刑法列举的四种侵犯商业秘密 的行为中除第一种只能由故意构成外 ,其余的均可由故意或过失构成 ,（4）进而 ,有支持该观点的论者 根据行为的具体方式的不同来分别确定罪过形式是故意还是过失 ,具体说来: （1）盗窃、 利诱、 胁迫或以 其他不正当手段获取商业秘密的 ,其主观心理状态应是故意。（2）披露、 使用或允许他人使用以上述手 段获得的商业秘密的 ,其中的披露行为的主观心理状态可以是故意或者过失 ,但使用或允许他人使用的 行为应只能由故意构成; （3）披露、 使用或允许他人使用以正当手段获得的商业秘密的 ,其中披露行为的 主观心理状态是故意或者过失 ,使用或允许他人使用的主观心理状态只应是故意; （4）第三人获取、 使用 或允许他人使用有关商业秘密的 ,其主观心理状态可能是故意或过失。
上述四种表述的共同之处在于都认为本罪的罪过形式包含故意和过失两种 ,不同之处在于 ,对过失 的罪过形式在本罪存在的范围问题上存在认识上的差异。第一种表述没有明确此范围问题 ,第二种表 述虽指出了故意为多数 ,过失为少数 ,但究竟哪些属于故意 ,哪些属于过失仍然是不明确的。第三和第四两种表述都明确了此范围问题 ,但笔者认为第四种表述是存在疑问的。仔细分析论者对四种行为罪 过形式的分析 ,笔者存在两个疑问:其一 ,从论者对第二和第三两种行为类型的分析可以看出 ,论者认为 使用或允许他人使用属于故意 ,而披露则可能是故意 ,也可能是过失 ,笔者不知这种分析的根据何在？据笔者推测 ,可能是受泄露国家秘密罪中的“泄露”包含故意和过失两种形式的影响吧 ？ 但笔者认为 , “披露” 和“泄露” 的含义还是有区别的 ,“披露” 和“使用” 及“允许他人使用” 一样都是一种积极的行为 ,其 罪过形式应表现为故意。其二 ,论者认为第四种行为类型的获取、 使用或允许他人使用都可以是故意或 者是过失 ,这可能是受刑法规定的“应知” 一词的影响所致 ,但却与论者对前面三种行为类型的分析存在 矛盾之处。具体说来 ,即在第二、 第三两种行为类型中 ,使用或者允许他人使用是故意的 ,但在第四种类 型中却又可以是过失的 ,难道这两处的“使用或允许他人使用”具有不同的含义 ? 退一步讲 ,即使“使用 或允许他人使用” 可以是过失的 ,将“获取”这种积极的行为方式理解为过失也同样是说不过去的。当 然 ,笔者理解该论者对第四种行为类型的分析是在刑法规定了“应知” 的情况下“不得已而为之” ,但上述 矛盾的产生 ,根本的原因还在于对前面三种行为类型的分析存在错误。在笔者看来 ,上述第三种表述是 正确的 ,即前三种行为类型都是故意而非过失 ,第四种行为类型则可以是故意或者是过失。当然这种认 识也同样是在现行刑法规定存在不合理性的前提下的一种实然性分析 ,若从应然性角度分析 ,则无论是 直接的还是间接的行为类型都应当以故意作为其罪过形式。
实际上 ,在故意、 过失说这一派观点中 ,很多学者已经认识到了刑法规定的不合理性。如有的论者 认为 ,从罪刑法定原则的要求出发 ,不能说本罪的罪过形式包含故意和过失的见解不当 ,因为法条所说 的“应知” ,是行为人负有“应知” 的义务的表达 ,至于行为人“应知” 而未知的 ,除了从过失角度去理解 ,别 无其它罪过能符合。然而 ,从多数国家、 地区的立法例看 ,尚没有见到对过失侵犯商业秘密行为论罪的 规定。能否就此认为我国刑法设立了处罚过失侵犯商业秘密罪的立法 ,不是没有疑问的。这种见解 只是通过对国外立法的考察 ,从感性的角度 ,对刑法规定的合法性提出了怀疑 ,但没有更进一步的深入 研究。有的论者则进一步从因然的角度寻求问题的实质。认为立足于应然 ,不应该当过失行为划入商 业秘密的犯罪圈内 ,其理由有两方面: (1)处罚过失第三者的间接侵害行为 ,不符合情理。对于直接侵害 商业秘密的知密人行为 ,法律只处罚故意 ,而对于第三人的间接侵害行为 ,法律却即处罚故意(明知) ,又 处罚过失(应知) ,未免有弃重罚轻之嫌 ,同时 ,对作为被告的过失行为人来说 ,显失公平。(2)处罚过失 第三者的间接侵害行为 ,有违刑法的谦抑性。相对于其它法律手段 ,刑法总是最后的手段 ,总是在经济、 行政的手段不足以救济权益的情况才动用的。 “应知”的过失侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失 , 应由过失者赔偿 ,而过失者也可以从自己的不法利益中吸取教训 ,谨防下次再范。对此 ,刑法的介入并 不能有效的预防之 ,因此 ,对于“应知” 行为 ,应当通过经济的、 行政的手段予以补救而无需动用刑罚这一 最后的手段。笔者认为 ,上述分析是切中肯綮的。
在承认本罪的罪过形式过失的论者中 ,也有少数论者为刑法规定的合理性进行辩护 ,认为刑法对第 三人应尽合理注意义务的规定 ,在实践中有着保护信息转让方利益的作用。即如果第三方知道或应该 知道技术受让方是违约再转让 ,那么 ,受让方的行为亦构成侵权。追究第三人的恶意行为 ,有利于规范 人才的合理流动 ,防止企业员工跳槽时带走第一人的商业秘密 ,以切实保障公平合理的竞争秩序;同时 使后雇主承担合理注意义务 ,不得以此来获取原雇主的商业秘密。笔者认为 ,关于第三人应对过失 侵犯商业秘密的行为承担责任的规定确实有上述方面的作用 ,但这些规定在民事领域或许是合适的(论 者在表述中也用了“侵权” 一词) ,但将其规定为犯罪行为 ,不但有违刑法的谦抑性 ,而且也与第二人直接 侵犯商业秘密的行为只能出于故意的规定不协调 ,因此从总体上看 ,该规定不具合理性。
