【摘要】商业数据在经济活动中发挥了重要的作用，而法律没有规定商业数据的属性、权利的界定方式等，导致商业数据的保护十分困难。在寻求《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)一般条款、商业秘密和著作权保护商业数据过程中，发现其固有的局限性，不能满足人工智能时代下法律对商业数据的保护。在习近平新时代，新型商业数据财产权呼之欲出，商业数据财产权作为一种财产权，配置数据经营权和数据资产权，并且具有排他效力、优先效力、追及效力和妨害排除效力。
 
一、行为:商业数据的《反不正当竞争法》一般条款保护
 
在法律对商业数据属性、权利界定方式与保护模式等均无涉及的情况下，商业数据可以采取“行为”保护模式。
 
(一)《反不正当竞争法》一般条款:不正当竞争行为
 
我国的《反不正当竞争法》第二章规定了不正当竞争行为，但是人工智能的发展使得类型化的不正当行为无法适应社会快速发展所带来的新问题，《反不正当竞争法》的一般条款需要发挥作用。
 
“第2条充分发挥了一般条款的作用，使该法能够及时延及新领域(如立法时尚未出现的互联网及其他新兴市场领域)和规范新行为。”最高法院原副院长曹建明曾在一次会议(全国知识产权审判工作座谈会)上指出:“只要是《反不正当竞争法》第二章没有列举的，但又确实需要规制的行为，可以适用第2条。”
 
《反不正当竞争法》源于民法，所以其一般条款适用的前提是要符合《中华人民共和国侵权责任法》的基本原则。当行为没有类型化，就需要用一般条款来判定损害事实和不正当竞争行为是否存在。最高人民法院也曾出台相关域名案件审理引用一般条款的司法解释。在具体的司法裁判中，涉及《反不正当竞争法》第2条的司法判决及比例也是相当可观。
 
(二)“行为保护”在商业数据中的运用
 
在北京中锐诉北京零点的不正当竞争纠纷案件中，零点公司擅自公布中锐公司调查的数据，导致中锐公司提起诉讼。北京第二中级人民法院在适用一般条款时，主要用以辅助商业秘密条款的规定。北京二中院认为零点公司应当对客户的利益信息保密，如果要公开，则须取得顾客的同意。零点公司没有经过利害关系人的同意，擅自公开客户的秘密信息，违反了《反不正当竞争法》的一般条款。
 
(三)“行为保护”在保护商业数据时的反思
 
通过《反不正当竞争法》的一般条款来保护商业数据有诸多好处，商业数据是在近几年“大数据”环境下兴起的，还未被专门的法律保护，但是《反不正当竞争法》没有在事实上设定一个“劳动成果权”，而是根据公认的商业道德，认为获取有价值的数据需要被授权。从行为的保护方法入手，避开了商业数据没有法定权利的尴尬，制止了竞争对手不正当的竞争目的，保护了商业数据的内容。
 
但是其保护的缺点是显而易见的。首先，反不正当竞争的保护基于一定的商业道德，数据所具有的价值超越以往任何时期，使用他人所获取的信息时，仍然要遵循公认的商业道德，在相对合理的范围内使用，但是使用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策。商业道德是在长期商业实践中形成的行业准则，而新型竞争行为的商业道德还没有形成。商业数据属于新兴事物，各种商业规则整体上还处于探索当中，某一行为虽然损害了其他竞争者的利益，但可能同时产生促进市场竞争、增加消费者福祉的积极效应，对于这些行为是否属于不正当竞争行为还有争议。
 
其次，使用反不正当竞争法的限制条件较多。实践中使用反不正当竞争法一般有两种情况，分别为辅助使用和独立使用。对于辅助使用，需要找到与商业数据相对应的法益，然后辅之以使用，但是商业数据是新兴的有价值的商业资源，一般很难找到与之相对应的法益。如果是独立使用，则限制的条件太多。最高院在使用《反不正当竞争法》第2条，确定了三个要件。北京知识产权法院为了秉持谦抑的司法态度，又加了三个要件，这给商业数据能否得到《反不正当竞争法》一般条款的保护增加了很多不确定性。
 
最后，《反不正当竞争法》一般条款的保护力度较弱。这种保护方式回避了商业数据的实体权利，只是对法益所体现、排除他人支配的行为提供间接保护，与权利赋予型的保护模式不同。后者是将法益所体现，排除他人支配的行为设为实体权利来直接保护。这种间接保护模式的力度本身就比较弱，只能适用存在竞争关系的对手，还需要对手以扰乱市场经济秩序为前提。在主张行为限制方面，只能主张停止侵害、损害赔偿等具有消极防御作用的权利，没有转让、许可等具有积极性质的权利。