在招投标活动中，时常发生中标通知书送达给投保人后，因采购人的原因未签订合同的情况，比较多见的是采购人在合同条款中增加一些招标文件和投标文件以外的不合理的条款，中标人不同意增加，导致采购人拒绝签订合同。我们在实务工作中遇到不少这样的情况，虽然最终都协商解决，但是对于采购人此种拒绝签订合同的行为，如何定性，以及应承担何种法律责任，是学界和实务界争议较大的问题。而法院对于采购人拒签合同行为的认定，将直接影响采购人的法律责任——违约责任还是缔约过失责任，这对中标人一方的举证责任、赔偿范围、赔偿金额等均有非常重大影响，值得关注。因此，我们试以最高人民法院和某高级人民法院的案例作为切入点，简单分享一下我们对这一问题的看法。 
        在新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司与新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司委托创作合同纠纷再审一案中，中新资源公司是EM油田50万吨产能建设地面工程设计项目的招标人，大庆油田公司系投标人，大庆油田公司按照中新资源公司的招标文件的要求，编制投标文件，对中新资源公司招标文件的实质性要求和条件作出响应，参加了项目投标。中新资源公司经过开标与评标程序，于2008年3月17日向大庆油田公司发出中新建2008-001号《中标通知书》。但双方迟迟未签订书面合同，且在大庆油田公司委托律师向中新资源公司发出律师函要求中新资源公司书面答复是否继续履行合同后仍未予以答复。大庆油田公司提起诉讼，要求中新资源公司按照合同约定支付初步设计方案编制费52.39万美元（折合人民币4040000元），并赔偿自2008年4月15日至2008年11月29日共计176天的窝工损失人民币7196600元。中新资源公司认为其和大庆油田公司之间没有成立合同关系，中新资源公司与大庆油田公司之间因未能成立委托设计合同关系而导致的责任承担，应当适用缔约过失责任。
       该案经最高人民法院再审认为，案涉项目是中新资源公司依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，以邀请招标的方式与大庆油田公司订立的。大庆油田公司对中新资源公司招标文件的实质性要求和条件作出响应，投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接受，即受该意思表示约束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约；中新资源公司经过开标与评标程序，向大庆油田公司发出中新建2008-001号《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。因此，法院最终判定中新资源公司按合同约定向大庆石油公司支付设计费及承担违约责任。
        从该案最高人民法院的观点可见，最高院认为招投标活动中，是否签订书面的合同并不影响合同的成立，招标人向投标人发出中标通知书即宣告合同的成立。如果招标人拒绝签订合同，且不按照招标文件、投标文件和中标通知书履行的，应承担违约责任。
        我们再来看一个安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00659号安徽水利开发股份有限公司与怀远县城市投资发展有限责任公司缔约过失责任纠纷一案，怀远县城投公司是招标人，安徽水利公司是投标人，安徽水利公司收到中标通知书后，因怀远县城投公司拒绝签订承包合同，安徽水利公司向法院起诉要求怀远县城投公司承担违约责任。
        安徽省高级人民法院认为，安徽水利公司收到中标通知书时，其与怀远县城投公司之间的合同尚未成立，怀远县城投公司拒绝签订承包合同，违背了诚实信用原则，应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失责任。其理由是：根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，以招投标形式订立的合同应当采取书面形式，又根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，因此，双方未签订书面合同的，合同未成立，因一方违背诚实信用的行为给对方导致损失的，应承担损害赔偿责任，即缔约过失责任。
        以上两个案例基本上反映了目前法院对该问题处理最主流的两个观点，其根本分歧在于如何确定涉及招投标的合同成立时间。上述案例中，最高院认为合同成立的时间是投标人收到中标通知书时，即招标人的承诺生效之时，承诺生效时合同成立，其认为涉及招投标的合同成立与普通合同成立的条件并无二致。但安徽省高院认为合同成立的时间是双方在书面合同上签字或者盖章时成立。相较安徽省高院的观点，我们更倾向于最高院的观点。 
        首先，两种观点中，对招投标各个阶段的法律含义意见是一致的，即招标公告属于要约邀请，投标人的投标行为属于要约，招标人向投标人发出中标通知书属于承诺。
        其次，两种观点最大的争议是招标投标法第46条关于招标人和中标人订立合同应当采取书面形式与合同法第32条关于以合同书形式订立合同自双方当事人签字或者盖章时合同成立，应当如何理解的问题。
        我们认为，安徽省高院在前案中对这两条的理解有待商榷。其根本问题出在合同的书面形式是否等同于合同书？书面形式相对于口头形式和其他形式，合同书仅仅是书面形式的一种，二者是包含与被包含的关系，不能等同。对于以招投标形式建立合同，招标人发出的招标文件，投标人实际并完全响应了招标文件的实质性要求和条件，向招标人交付的投标文件（要约），以及招标人接受投标向投标人发出的中标通知书（承诺），均为书面形式，并且招标文件、投标文件和中标通知书对合同的必备条款和实质性内容作出了明确具体的约定，因此，符合招投标合同应以书面形式订立的要求。而在中标通知书发出后签订的合同书，只是将双方的权利义务和招投标文件中确定的内容以条款的形式加以固定而已，因此，安 徽省高院依据合同法第三十二条以双方未签订书面合同书否认合同已经成立，适用法律不当。 
        最后，对于这一问题的处理，即使最高院有相关案例的处理意见，但目前各法院仍没有形成统一意见，判罚不一。除了希望法律进一步释明外，对投标人而言，要做好证据的收集、固定工作，如果法院将招标人拒签合同的行为认定为缔约过失，投标人向招标人主张损害赔偿，而缔约过失责任属于法定责任，不能通过当事人自由约定，因此投标人需承担较重的证明责任，尤其是要证明信赖利益损失，所以证据收集、保全工作必须做在前面。同时，在情况允许的前提下，如果能够作出一些实际履行的行为，对于产生争议后的事实认定和权利主张也是有一定的作用的。
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