主讲人：杨小君 国家行政学院法学部

　　中国法学会行政法学研究会副会长

　　主持人：高 歌　 东南大学法学院院长助理

　　时 间：2006年12月15日，星期五，下午2：00-4：00

　　地 点：东南大学教八-102

　　一 主讲部分

　　高歌：各位同学，下午好。首先代周佑勇院长向大家致歉。周院长因忙于学科建设发展不能来，但是今天我们东大法学院特别荣幸地请到了国家行政学院法学部、中国法学会行政学院研究会副会长杨小君教授，杨教授也是今年参与修改国家赔偿法的成员，下面有请杨教授来给我们做一个关于国家赔偿法修改中的重大问题的报告。我们现在隆重介绍杨教授给大家做报告。大家欢迎。（鼓掌）

　　杨小君：各位下午好，很高兴今天跟同学们一起来讨论国家赔偿法的一些问题。国家赔偿这个题目，理论上不属于行政法学的内容，国家赔偿制度本使从民事赔偿制度衍生出来的。在我国作为行政法内容来探讨，是由偶然因素引起的。我认为国家赔偿问题更多的是民事的问题。因此，我们倒是主张应该换个思路去想问题，学民法的从行政的角度，学行政的从民法的角度思考。学科之间应当交流融通。

　　当前我国立法领域面临着三大变革——行政诉讼法、国家赔偿法和行政复议制度的改革。其中《行政复议法》的变革可以以制定国家复议法实施条例的途径。比如实践中存在综合执法局作出的行政决定，排斥了上级机关的行政复议的管辖，剥夺了行政相对人的双向选择的权利的情形。另外一个就是行政诉讼制度的变化。《行政诉讼法》的基本框架没有太大的争议，但是对于其中的具体行政行为的剖析，可以引入民事诉讼法中的纠纷解决机制。

　　而《国家赔偿法》中的一些基础性制度规定极不合理，也是修改过程中的难题。这次，主要我从理论和实践两个方面展开讲述，当然这次的讲授也是有根据的。此前，我参与了对包括中国东部、中部、东北部和西部的六个省市的调研，作了相关的课题研究，结合近三年来与国外的交流经验，在此基础上才有了今天与大家交流学习的题材。

　　我要讲的第一个问题，就是国家赔偿的范围问题。

　　国家赔偿范围过窄——这一问题不仅是行政相对人深有感触，理论界和实务界也主张国家赔偿法中确立的赔偿范围应当拓宽！在此共识的基础上，存在以下的具体问题需要解决：

　　（1）在哪些方面扩大国家赔偿的范围。个人认为，应当将抽象行政行为纳入行政诉讼案件受理范畴，抽象行政行为侵害相对人权益的，也应该获得赔偿。这样说的根据何在呢？大家都知道抽象行政行为不会带来直接损害。目前我国只有行政复议法中有对具体行政行为所依据的规范性文件一并提起审查。举个例子，为了交通管制，一国实行禁止摩托车上路的情形下，可以通过制定市级政府的禁摩通告、省级政府禁摩通告，甚至是国务院发布的禁摩通告都可以作为依据。可见，抽象行政行为不可能带来直接的财产损失，只有受到处罚时才会受到财产损失。那么，我为什么主张将抽象行政行为纳入赔偿范围？我认为，并不是只有具体行政行为才会造成相对人财产权的损失，老实巴交的公民只要按照规范去做，其权利就受到一定的限制，就有潜在的损失存在，具体行政行为只是中间行为，财产损失的造成是执行行为而不是处罚行为本身。我们对于财产权益损失理解过于狭窄。抽象行政行为在保护权利设定义务时就已经产生了概括的法律后果。那么，抽象行政行为的纳入，应该纳入多宽呢？严格的从逻辑上来讲，在一个完全的法治社会，抽象行政行为应当完全纳入——法律、行政法规、规章、规范性文件，理论上，我认为是对的。但是结合我国目前的情况，立法性质的抽象行政行为不应该纳入国家赔偿——大的原因是我们目前还不是完全的法治社会，现实原因是还没有哪一个诉讼敢把国务院法规纳入审查范围。典型的两起案件：一个是江苏无锡的150农民状告国土资源部；另一个就是沈阳的7个农民状告国土资源部案件。在征用土地的国务院条例里面，征收征用土地的补偿产生争议的（我国相对人一般对征收征用没有意见，有争议的是补偿的多少）由决定征用土地的具体行政机关决定补偿的数额。谁决定征地，谁来确定补偿数额的。告国土资源部超越了国务院的权力，该案件象征意义很大，实际意义不大。后一案件中，批文是国土资源部作的，因此，认为国土资源部超越职权违法行使了国务院的权力。案件后来败诉了，法院依据的是一个内部规定——“国务院的任何决定一律由国土资源部来行文，但是要注明经国务院批准”。是一个技术上的规定，如果以自己的名义对外，就是授权而非委托。国务院不能裁决，因为一旦它就自己的行为做出裁决，就不能成为被告。所以，我认为一个现实的方案就是把行政法规规章以下的规范性文件纳入审查范围——立法性的行政行为以外的其他抽象行政行为纳入审查。

　　（2）公有公共设施致相对人权益受到损害的问题。在美国，因该种情形而导致的国赔诉讼占国赔诉讼总数的绝大部分。我国的公有或者国有的公共设施致还害的，各地方规定不一致，但是，国家拿钱来消化这些问题还是有的。目前出于政治上的考虑，常有政府埋单的实践。赔偿的认定标准有两个：公有公共设施的权属，还有就是公有公共设施的功能。但是，我国的国家赔偿制度还不及民法中的赔偿制度规定，既然我们已经走上民事赔偿的道路，那么就不妨沿着这条路线走下去。例如，在行政复议法颁布实施后，其性质争议：学者认为行政复议具有救济性，国务院法制办一直强调行政复议是行政监督，救济具有私法的特点，法制办是政府的机构，私法的审理方式是公开的，面对面的，行政复议的性质由最初的层级监督，到现在的认为主要是救济当事人权利的问题。我认为，更重要的是该制度的内容，而不是性质问题。国家赔偿制度既然是救济制度而非责任制度，不应该强调其惩戒性作用，而应该引入私法特点，作为民事纠纷解决机制更有利于当事人。而且，作为民事赔偿对当事人更有利：民事赔偿是采实际损害赔偿标准，国家赔偿是法定标准，这一点就不利于保护当事人，而且民事赔偿可以强制执行。所以，我倒主张公有公共设施致害的赔偿还是沿着民事赔偿的道路继续走下去，这是一个实际的考虑。

　　（3）国家赔偿中的免责范围。我国刑事诉讼法中有“当事人自己提供虚假证据证明自己有罪，导致错捕、错拘、错杀，国家不承担赔偿责任”的说法，例如，司机虚假证据替老板承担交通肇事的责任；刑讯逼供的情形下，当事人违背自己的意愿给出的口供等。本人认为该买免责范围有问题，因为当事人自证有罪不是一个常态，该制度设计是建立在非常态假定的基础上的，是错误的。但是现实中又是事实存在的。因此，我的建议是在该国家免责条文后面紧接一个但书：“若执法人员有违法乱执行的情形除外”，这一修改意味着我们要引入过错的因素。另外一种情形，对于因当事人的自残、自杀行为而致害的，国家免责，这是常理。但是，在法条中规定过于含糊，当事人自己行为与执法人员行为共同致害的情形未考虑到，这种情形国家是不能免责的。例如江西的一个案件，老汉不忍屈辱而在牢房用铁丝上吊身亡的情形，国家是不能免责的。

　　（4）不作为的损害赔偿问题。理论上，行政机关，包括司法机关在内的不作为应明确纳入国家赔偿的范畴；法律上则是“行使职权的行为”，我认为该种行为包括不作为的情形。目前只有最高院对四川浪中的案件的唯一一个司法解释。不作为违法致害的情况非常复杂，肯定有第三人的作为，因此这个责任是不是完全由国家来赔，以及国家赔偿时，有没有一个相应的承担责任额度与临时责任的竞合的问题，法律上应当有规定。

　　第二个问题，国家赔偿制度中的归责原则。目前我国的国赔法中，采用的是违法归责原则，国家机关的行为违反法律规定侵害相对人合法权利的，国家承担赔偿责任。垓原则在起草中参照国外因素。美国是由个人来赔，国家免责，我国则恰恰相反，往往是国家赔偿之后，再追究个人责任，向有过错的公务员个人追偿。英美法系中的“过错”归责原则是主观归责原则。我国实践中，认为客观归责标准好把握，主观标准不好把握。在进行交流学习时，我们与西方术语中违法与过错实际上是相同的，所谓的英美法系的归责原则是过错原则，大陆法系多是违法原则，还有的国家是违法加过错的双重归责原则，我认为这种说法本身一开始就是错误的。我理解，英美法系里面就包含违法，而我们的违法原则里面就有过错的原则。例如，美国的雪橇案件，警察没有清除插在路面上的雪里的障碍物致原告受损害的，本身就是警察应当去做而没有做，没有履行其职责，就构成违法，而这本身在我国就是过错啊。而在美国，因公务员的过错致害诉讼中，若是职权范围内的事项，则国家可免责，公务员赔，国家不赔。我国行政诉讼法54条规定和行政复议法中的类似规定，后来常被拿来作为依据，但是，行政诉讼法和行政复议法中以撤消来解释违法赔偿问题，文不对题，至少是不完全对题，撤消和违法是两回事啊。这种制度设计使得行政机关有了较大的裁量空间，这不是一个暂时现象，它给相对人造成损害，甚至是恶意损害是很可能的。因此，建议将因行政机关的自由裁量情形下恶意致害的国赔要件应该修改为基于“违法或者过错”——违法应当赔，没有违法但是有过错，也应当赔！

　　第三个问题，国家赔偿的主体和责任。我们通过调研发现，对于行政机关而言成为难题，有金钱的问题，但是也不完全是钱的问题，还有政绩脸面问题。实际上在非赔偿领域中花钱更多。从麻旦旦处女嫖娼案的纠纷解决过程来看，公安机关谈判时协议金是愿意赔16万左右，在精神赔偿上有争议而诉讼，一审是判七十四块三毛六，判决赔偿远远要比补偿来得少。然而，实践中，主要是政绩脸面问题，行政机关宁愿高额补偿、息事宁人，也不愿通过诉讼解决，无论如何也不能输，现实中的行政问责追究越来越严重，若行政官司输了、赔了、违法了，作出具体行政行为的机关要被问责。监察部门认为应当由个人来赔，为什么拿纳税人的钱给他买单？其他机关则认为，雇员错了老板买单！而且，中国的传统法律文化是行政机关宁愿多花钱，也不原当被告的。在我国则是有着严格的主体体系的情况下，我认为，以政府这样一个大主体来替代作出具体行政行为的行政机关作为赔偿的主体会更优越，这是理论上的一个设想。我们也受到国外的制度的启发，比如美国，在美国就有“谁是被告不重要，重要的是知道谁是律师”的说法，美国的政府都有两个部门：一个是相当于财政，另一个是相当于我们的法制办，养着一批律师，发挥着与当事人进行谈判和协商赔偿金的功能，政府赔偿额3万美金以下各部门自行解决，3万美金以上由律师团与相对人协商谈判，程序中和政府没有任何的关系。我国不是，我们有严格的主体体系，国家赔偿变成了省级财政赔偿，变成市级机关赔偿，一定程度上演变成个人赔偿，最后全部弱化。认为有两条思路：一是国家赔偿应当以政府作为赔偿主体，不应当由做出具体行政行为的机关赔偿，第二思路就是，可以通过抬高赔偿机关级别的途径，例如，可以在市级或者以上的级别来设立赔偿机关。不是想通过财政转移的方式实现之，只是把责任主体级别抬高。正义是必须的，但是没有财政支持的正义相当于画饼充饥！

　　第四个问题，国家赔偿的程序。对于我国国家赔偿法中的诉讼与赔偿的决定程序两种程序并行的制度设计是值得怀疑的。司法赔偿的决定程序只是对提交的材料进行书面审查，结果是在这种不公开、不争论的“背对背的”情形下进行的，难以作到取信于民。最高院提出把所有的国家赔偿采取听证的形式，但是，这种形式对于当事人的角色定位有问题，但是其性质不清。最高法院这样做的原因是这种决定程序不公开、不对抗，因此我们的建议是合二为一，不要在司法程序中介入行政行为。还有就是对国赔法中的确认制度的检讨，要有机关来确认司法机关的行为是违法的，需要有一个查证的过程，问题是检察院要有确认其行为违法，我国有规定“向上一级机关申诉”，个人认为，这是低级的制度设计。确认违法的程序我们认为可以要，但是不确认，也可以进入审判程序，上级机关不确认的话，法院人也会在审判文书予以确认，所以，国家赔偿法的该项制度设计是一个败笔，明显不利于相对人的权利的保护，一定要改！

　　第五个问题，国家赔偿和国家补偿。我们主张在国家赔偿法中加入国家补偿制度。其中，这样一来，法院可以以结果为准：只要相对人无罪则赔，反之，则补偿。这对相对人保护是有利的。检察院因嫌疑而抓人，公安机关因怀疑而抓，因排除嫌疑而放人，行为机关是没有错的，但是相对人的权利保护和行政机关的权力范围是冲突的。一个方面是维持现状，以结果为准，另一个方面，通过补偿的办法实现对相对人的保护。

　　此外，还有精神损害赔偿、惩罚性赔偿以及赔偿标准的提高等问题。赔偿标准的提高主要有两个问题：一个是人身损害赔偿标准问题，主要是全国工资标准的界定，可以定一个范围，比如平均工资标准的1~3倍。另一个是财产权的损害中，例如，工厂的停业处罚时，赔“经常性营业损失”，尤其是拍卖罚没物品时，进口汽车拍卖5万一辆的价格拍卖，拍卖公司提取4万5千，实际价值20万，这种情况下，若是按照国赔法，则只赔直接损失会给相对人造成巨大的损失，所以，财产的损失只赔直接损失，赔小不赔大的做法是极不合理的，这是法定赔偿标准，远不及民事赔偿中的实际损害赔偿标准。所以，个人认为一般可以依民法的赔偿规定，将财产损失、人身伤害的赔偿案件归于民事赔偿之中，然后将对人身自由限制的进行除外情形规定，“下列情形除外”，意味着国家赔偿要回归到民事赔偿。中国传统文化形成的思维，认为以赔偿的名义赔钱于民是件不光彩的事，因而，国家赔偿标准的提高在修改国家赔偿法的思路上还是有很大的障碍的，有人认为国家赔偿法的修改无异于画饼充饥。

　　最后剩余的一点时间，我想就和谐社会中，政府欠账于百姓的现象谈谈自己的看法。政府欠账是要还的，因为时间长了，积压的矛盾多了，就会导致社会不公，例如，实践中的“厂房贱卖”的情形中，部分人展转营利暴富的情形。所以，在转型时期，我认为，国家赔偿还是要政府拿钱出来解决问题。十六届六中全会的《决定》中有“完善行政复议制度和行政赔偿制度”的说法，实际操作中，不仅限于行政的赔偿。其总体上来讲，就是从范围拓宽，提高标准，放松条件等方面进行完善。我的观点就是这些。

　　各位有什么问题可以交流一下。

　　二、提问部分

　　提问：杨教授您好，首先感谢您给我们作的精彩报告，使我受益匪浅。就国家赔偿制度的修改问题，我有两点疑问向您请教：第一个问题，您刚才提到国家赔偿的范围要扩大、赔偿标准要提高，这样的话。我们怎样才能处理好保障受害人的权利和国家财政之间的矛盾，国家赔偿的经费应当如何保障呢？我的第二个问题是，我国现行的国家赔偿法中规定申请赔偿的话应当由赔偿机关来确认赔偿的程序，不是与自然公正即“任何人不得为自己的法官”的法理相矛盾了吗？那赔偿应当由谁来确认呢？谢谢。

　　杨小君：我觉得经费问题是个大问题。我认为最好的解决办法就是建立国家赔偿基金，在市、省、中央分别设立赔偿基金，这种基金要从财政基金中剥离出来是最好的，这一点可以借鉴美国国会每年十亿的拨款，免除各个部门的责任，建立统一的赔偿基金。另外一个是现在拨款都是一个个项目，阳光经费，没有一笔项目开支是用来赔偿的，就要求挪用自己的财政经费进行赔偿，实践中有财政机关用罚没款，包括违法乱纪所得来赔，现象十分严重，我称之为“体外循环”。我觉得可以由不要由各个机关来赔，而一级财政的经费来解决，因为大财政比较好解决小赔偿问题！

　　第二个问题是确认问题，从赔偿的合理性来讲，当事人确实应该向侵权人先要钱，通过协商解决，但是没必要把协商当作一种要求。如果当事人愿意赔，就解决了，如果不愿意，就挪到政府那里。我认为没有必要专门设立确认程序，一是当事人只是要获得权利损害和经济赔偿；二是国家赔偿法中，若归责原则变更为过错加违法，就更不需要；而且，如果打官司的话，法院判决书中的肯定要评价当事人的行为是否违法。因此，专门设立确认程序没有必要！

　　提问：杨老师您好，我的问题是就国家赔偿范围的立法模式有概括式和列举式两种不同的主张，您认为应当采取哪一种模式呢？

　　杨小君：当然是概括式。我是力主扩大范围的。肯定的概括和否定的列举，即原则上都应当赔，例外的规定情形不赔。在外国，法官是最后一道屏障，不需要赔，但是，中国现行制度来看，法官就是公务员的一种，是一种职业而已。不象西方那样神圣和正式。从发展的角度给国家赔偿范围的扩大预留了空间。

　　提问：杨教授您好，刚才您提到说应当由政府作为一个大的赔偿主体，而不让作出具体行政行为的行政机关来充当赔偿主体，这样会不会放纵该行政机关的违法侵权行为呢？

　　杨小君：可能会。这是一个两难。是制度本身的功能局限问题，通过十年来的经验结果来看，很难实现圆满结果，该制度可能会引起其他问题，但是可以通过其他制度设计来解决，从制度的功能设计来讲，不能把所有的任务都强加在国家赔偿法上。

　　提问：杨老师您好，在我国，国家因为公务员的过错而承担了赔偿责任之后可不可以再向该有过错的公务员个人进行追偿呢？

　　杨小君：可以。但是据我所了解，我们的追偿只是象征性的，很少，毕竟我国官员的合法收入不多。：）

　　三、评议部分

　　高歌：很庆幸今天在这里听了杨老师的课，今天我听了两堂课，你们听了一个？我还听了就是如何上课。高屋建瓴、深入浅出。（掌声）

　　谈自己另外一层面的感受，按通说的观点，国家赔偿法属于行政法的调整范畴，现在很庆幸听了杨老师的课，杨教授开宗明义，提出国家赔偿更多的适用民事赔偿制度规定。了解通说是件好事，但是我们在学习的过程中更需要有杨教授那种批判精神。当然，这需要大家具备以下的素质：非常丰富的知识积累，敏锐的问题意识，缜密的法律思维能力，娴熟的说服技巧。这是我得到的启发，也是给大家的启发。给我的另一个启发就是，杨老师作为行政法学界的大家，坦承国家赔偿法既有行政法又有民法，这是一种勇气。作为我们的学生，不应当有学科间的隔阂，应当走到一起，公法和私法应当展开对话！