要：公司解聘高管所引起的劳动争议频发， 究其原因是组织法解除职务的无因性与聘用合同支付之间存在法律冲突。由最高法指导案例李建军诉佳动力公司谈起， 公司依据《公司法》解聘高管具有无因性， 高管职务得以解除；但同时按照《劳动合同法》的合同支付关系， 劳动关系并不当然解除， 仍然存续。而后， 在考量域外法上公司解聘高管的立法范式的基础上， 分析将我国劳动者进行分层保护的必要性。

　　关键词：高级管理人员； 解聘无因性； 聘用合同支付； 劳动者分层；

　　Application of Labor Law in Dismissing of Companies' Senior Executives

　　PENG Qi

　　School of Laws, Central University of Finance and Economics

　　Abstract:

　　The controversies caused by the dismissing of the senior executives are frequently seen.It is because of the legal contradiction between the uncausality ofremoval from office and the payment according to the employment contract.This paper has started from the lawsuit in which Li Jianjun charged Jiadongli Company.The case was guided by the Supreme Court.The dismissal of its senior executive according to Company Law has uncausality.However, if the payment relation is considered according to Labor Law, the labor one cannot be dismissed naturally.On the basis of taking the relevant foreign laws into consideration, the author of this paper has found it necessary to classify the laborers and protect them.

　　Keyword:

　　senior executives; dismissal uncausality; payment according to the employment contract; laborers' classification;

劳动法

　　上海佳动力环保科技有限公司的股东为李建军、葛永乐和王泰胜。同时， 三人成立董事会， 葛永乐为公司董事长。其中， 李建军为本案原告， 系佳动力公司的股东， 并兼任公司总经理。2009年7月18日， 佳动力公司董事长召开董事会， 董事全部出席， 并以"李建军未经同意私用公司资金炒股"为由形成免去其职务的决议， 葛永乐与王泰胜在该董事会决议上签字。原告李建军诉诸法院， 以董事会召集程序、表决方式及决议内容违法， 请求撤销决议1.

　　本案历经两审， 争议焦点主要为董事会决议解聘高管职务原因的存在、真实， 是否影响高管职务的解除， 即适用《合同法》解聘高管与《劳动法》《劳动合同法》保护劳动者的冲突问题。在此基础上， 探讨公司解聘高管职务后， 劳动关系仍否存续、职位能否恢复以及后续调岗等问题。

　　一、公司高管的概念澄清及基本属性

　　（一） 公司高管的概念澄清

　　公司高管， 即高级管理人员， 在公司治理中扮演着十分重要的角色。但对于高管的范围的界定在国际共运中尚未达成共识。在日本， 劳动法规定科长以上的从事管理活动的都属于高级管理人员。《日本商法典》的第三十八条表明， "经理人是指在代理业主的营业活动方面， 具有从事诉讼内和诉讼外所有行为的概括代理权限的商业使用人[1].欧洲法谚云："经理为商业所有人的另一个自我".意大利的劳动法， 依据工作性质的不同， 将下属员工进行区分。合同法又将其细分为蓝领、白领和管理人员[2].管理人员具有特殊地位， 具有独立的社会保障体系。但同时， 其也被劳动法某些适用于普通劳动者的制度所排除适用。美国对于高级管理人员的界分较为不同， 其并非依据具体的工作内容来区分， 而是根据承担的责任。对于高管人员的身份的考虑因素有很多， 如是否可以代表雇主对其他雇员行使一些权利、工资的取得方式及工作条件等。

　　我国立法和司法上对高管概念的外延尚未明晰。目前， 仅以法律条文形式从正面进行列举。在我国现行法律体系中， 《劳动合同法》虽使用高管的观念， 但也没释明其具体范围。《公司法》第二百一十七条、由证监会发布的《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》第二条及由保监会颁布的《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格规定》第四条虽然也提及了高级管理人员的概念， 但均为简单列举。随着行业类别的不断细分， 已有的列举式的概念已不能满足社会的需求、行业的需要。我们仍可以从上述条文中看到， 对于《公司法》中的高级管理人员在立法上有不同的解释， 狭义的高管， 仅指《公司法》中涉及的人员；而广义的高管， 一般纳入董事、监事等。在讨论劳动法适用问题时， 学者一般未将狭义的高管与董事、监事区分开来。

　　（二） 管理者和劳动者身份的双重属性

　　1. 管理者属性

　　高级管理人员是雇主职责的分担者， 在一定意义上处于劳动关系的另一方。因而， 一些国家和地区的劳动法都将高级管理人员视为管理者， 例如我国台湾地区即是如此[3].雇主的特性在于其对雇员享有请求为劳务的权利和指令其做事的权利。公司高管代表的是股东利益， 更多职责是管理公司和下属， 被管理的色彩较弱， 其受约束的地方主要体现在某些规章制度的规定， 如竞业禁止等。而公司高管上班时间、工作安排等具有较强的自主性， 其工资还远高于普通的劳动者。因而， 高管人员具有一定的管理者属性。

　　2. 劳动者属性

　　高级管理人员虽然在身份上具有一定的雇主属性， 但不能直接等同于企业的所有者 （企业主） , 因为高级管理人员具有公司管理者和公司劳动者的双重身份属性。雇佣劳动者的人有时自身也是劳动者， 例如包工头， 对于他使用的劳动者而言他为雇用人， 而相对于公司而言则是劳动者。西方的一些国家也认可高管人员具有劳动者和管理者身份上的双重性。

　　我国的高级管理人员一般是由公司的董事会决定并聘任， 一方面代表了公司的职权和利益， 可以代替企业主对员工进行招聘、解聘及奖惩等。公司高管在管理公司、经营公司时， 其自身也是在向公司提供劳动， 而且该劳动具备一定的技术含量和脑力劳动。事实上， 公司高级管理人员与公司之间实际上是存在着劳动关系。

　　（三） 公司与高管之间的法律关系

　　对于公司与高管之间的法律关系， 学界存有争议， 主要有委任关系说[4]、劳动关系说[5]及竞合关系说[6].在日本、台湾地区和部分大陆学者赞同委任关系说， 其建立在信赖的基础上。当事人一方受另一方委托， 并为其利益劳动并形成的平等的法律关系。劳动关系说则为学者们普遍认同。高管虽相对于普通劳动者而言， 有特殊的权利和义务， 但其本质仍属于雇员， 是与公司建立劳动关系， 应为《劳动法》《劳动合同法》的调整对象[7].

　　如前文所述， 高管既有雇主的强势地位的特性， 又有劳动者的从属性。从现行法律规定来看， 董事会聘任和解聘高管可以体现委任关系的存在。但同时究其本质， 高管为公司的重要组成部分， 报酬来源于公司， 与公司签订劳动合同， 是公司的高级雇员。虽然高管与公司之间存在委任关系， 但在本质上仍为劳动关系。

　　二、组织法解除职务的无因性与聘用合同支付之间的关系

　　由上文的分析可知， 高管身份具有劳动者与管理者的双重属性， 与公司的法律关系既有委任关系的特征， 又本质上属于劳动关系。因而， 实践中解聘高管时， 会产生《合同法》和《劳动合同法》冲突， 即组织法解聘无因性与聘用合同支付之间的冲突2.

　　（一） 高管职务之"无因"解除

　　以公司法立法目的来看， 公司的经营和管理主要是在程序上予以规制， 在尽可能大的限度内给予公司自治权利。只要公司决策机构在程序上不违反国家强制性规定或内容不违反法律强制性规定和自治性规定， 即可认为是有效的。高级管理人员在一定程度上可看作公司的经营和管理的代理人， 由董事会或通过经理提名后签订劳动合同， 其行为不得违反法律规定并要保护公司的利益， 一般负责公司的日常的经营事项。我国《公司法》修改前是规定"有因"解聘董事。但在修改后， 该条予以删除， 并未对公司解聘高管的理由作出相关规定。域外法得也未对高管的"有因"解聘作出规定。因而， 对于董事会解聘高管所作出的董事会决议仅需按照《公司法》第二十二条规定进行程序上是否违反法律法规的判定即可， 无需对决议形成的事实进行判定[8].

　　从本案的董事会决议内容来看， 佳动力公司董事会在解聘总经理李建军时， 所给出的理由"李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股", 一审法院对此进行了实质审查， 但该理由仅为董事会作出的有原因的说明。李建军以上述事实存在重大的偏差、与实际情况不符为由请求撤销董事会决议是不成立的， 也不符合公司法第二十二条第二款之规定。二审法院对该事实是否存在不予审查与认定。但如李建军认为董事会免去其总经理职务的理由侵害其民事权益的， 可另行通过其他途径主张自己的权益。

　　（二） 劳动关系存续

　　我国劳动法规定， 成为企业的劳动者需与企业签订劳动合同。公司高管虽为董事会代公司聘任， 但依据《劳动合同法》的规定， 需要与公司签订劳动合同， 即与公司之间建立劳动关系。现今， 高管人员仍然属于《劳动合同法》的调整范畴， 尽管高级管理人员相对比劳动者有更高的地位、更多的资源、更强的举证能力， 但是其仍是企业的员工， 受劳动法保护。当高级管理人员与公司双方意思表示真实、明确， 即可以签订合同， 成为公司的员工。但随着公司的经营情况， 合同的履行不是一直不变的。经双方充分协商， 可以在达成合意的范围内、符合法律规定的情形下进行相应的变更， 以保证公司的经营顺利进行。董事会享有解聘高级管理人员职务的权利， 但这与高级管理人员受劳动法保护不相冲突， 两者从不同层面上对高级管理人员保护和管理。基于高级管理人员身份的双重属性， 董事会解聘高级管理人员是从职务上进行解聘， 而从劳动法的层面上， 若要再解聘高管， 则不是职务解聘， 而是公司与高级管理人员劳动法律关系的解除， 即劳动合同的解除， 两者并不是重复解除[9].

　　（三） 恢复原职的否定性评价

　　实际操作中， 如果公司根据《公司法》的相关规定， 出现履行解除聘任任务程序、已聘任新任高管、及时进行工商变更登记等情形， 考量实践中一般高管职务具有唯一性， 出于巩固和维护现有稳定的社会及经济秩序的顾虑， 法院很难支持高管请求恢复原职位的诉求。当董事会将公司高管职务予以解除后， 下一步可能就会涉及对高管调整、变更工作岗位或与其解除劳动合同等[10].在调整岗位时， 由于劳动者主要基于之前的岗位不能胜任， 进行调岗是劳动者所享有的权利， 公司进行调岗时应当具备合理性。当证明调岗是必要的， 且是合理的， 劳动者应当接受。若劳动者不接受， 又不能胜任原工作， 那么此时劳动关系的目的不能实现， 公司可以主张解除劳动合同， 并且可以不支付经济补偿金。如果调整的工作岗位不是合理的， 劳动者则有权利拒绝， 并要求按原工作岗位支付其相应的工资。变更工作岗位， 是对劳动合同的变更。根据《劳动法》第十七条规定， 变更劳动合同时， 双方应当尽可能协商解决， 保证双方的平等地位。值得注意的是， 不论变更还是解除劳动合同关系， 不得违反法律的规定[11].

　　三、域外公司解聘高管适用劳动法的立法范式

　　（一） 全面排除适用的立法范式

　　1. 德国

　　德国将雇主与雇员的概念区分开来， 在劳动法中反向明确雇主的范围， 将高级管理人员的概念与其他管理人员进行区分。如《德意志联邦共和国企业委员会法》的规定中， 公司股东、经理、厂长和白领等是不属于雇员的[12].关于工作时间方面， 《德国工作时间条例》规定， 高级管理人员不适用加班补偿。在集体劳动法的规定中， 高管不适用《企业组织法》对普通劳动者的规定， 他们会被赋予一些权利， 如选举权、被选举权等。关于高管自身的工作时间、调任和解雇有关事项， 工会委员会也不参与讨论， 公司事先会将高管的名单向工会委员会通知。普通雇员受《德国解雇保护法》保护， 如果雇员认为其被解雇是非正当的， 可以在一周内向委员会提请异议， 委员会可以就异议与雇主磋商或出具书面意见。确定解除劳动关系的， 对于补偿金的规定， 普通劳动者适用《劳动合同法》第四十七条维护自己的利益[13].在解聘高管时， 《德国解雇保护法》也被排除适用。高管的经济补偿的标准规定则适用于《德国商法典》3.

　　2. 意大利

　　意大利劳动法针对于管理者的特性给予其特殊的法律地位。传统意义上认为， 管理者是白领工人中地位最高的， 在认定管理者时需根据集体协议和法院来决定。管理者在劳动法中， 在工作时间、加班情况、解雇等方面是被限制适用和排除在外的。但同时， 保护他们的权益的条款一般在全国集体协议中规定， 如工资、福利、待遇等， 有独立的社会保障体系。关于管理层雇员的解雇， 成文法未规定正当事由， 而相关的国家集体劳动协议给予管理人员额外的保护。

　　（二） 排除工时法适用的立法范式

　　1. 日本

　　《日本劳动基准法》日本劳动法中， 采用直接列举的方式规定雇主一般包括企业主、经理或代表企业处理企业事宜的人。劳动者的从属性的基准主要有两个：一个是在指挥监督下进行的劳动形态， 第二个是劳动者提供的劳动与所获取的报酬对等。因而， 日本将人的从属性与经济的从属性一同考虑来判定劳动者， 将高级管理人员与雇员区分开来， 将其认定为雇主。日本《工会法》规定， 包括公司的责任、有录用、解雇、提升和调动等权限的监督人员等高管不被允许参与工会组织。

　　《日本劳动基准法》第四十一条规定， 位于监督或者管理地位的， 或者工作内容是处理机密事务的劳动者， 不享有普通劳动者在工作时间、休息和休假等待遇， 即不享有加班费、特定的休息时间和工作七日休息一日的规定。在日本， 高管的薪酬水平与普通劳动者差异不大， 为了防止董事自己定下薪酬， 公司设置委员会的由委员会决定薪资， 其他公司一般由股东 （大） 会或公司章程规定[14].

　　2. 美国

　　美国以立法和判例综合判断雇员的身份， 主要考虑其受控制的程度、劳动者是否对原材料有投资、劳动者能否分享企业获得的利润、工作的内容是不是有非常强的技术属性、该劳动关系存续时间以及雇主义务与雇员劳动的不可分割的程度[15].同时， 在判断雇主身份时候， 则要考虑其是否有雇佣、调整和解雇的资格、是否可以对雇员进行管理和监督、是否有支付固定工资的权力以及是否可以保存完整的雇佣记录。

　　依据美国法律规定， 公司高管属于雇员。但在实践判定中， 通常要考虑其所拥有的雇主属性。在高管薪资待遇方面， 美国更侧重长期激励制度， 在待遇构成方面， 激励工资占50%左右， 其中股票所有权、期权占25%左右。在这样的激励下， 美国高管更有积极性， 更能发挥管理者的作用。美国《公平劳动标准法》已经规定执行主管和行政主管不能适用本法律。在2004年的修订案中， 详细规定年薪超过十万美元的劳动者没有加班费， 将其排除在工时保护之外。

　　四、劳动法倾斜保护原则对高管的区分适用

　　（一） "劳动者分层"的立法保护

　　劳动法的抽象思想是在"劳资对立"的思想下提取出来， 从而形成对劳动者的倾斜保护。可是从实际上， 高级管理人员自身带有浓厚的资方色彩， 具有较高优势地位。从劳动者分层的视角下， 可以看到面对不同层次的劳动者， 应根据不同实际情况给予区别的立法保护， 以保护普通劳动者而不是之前所谓的一篮子劳动者。

　　对于劳动者从属性这一特性， 值得我们注意并做深入探讨。因劳动者处于弱势地位、维权难度较大， 《劳动法》的立法目的就是为了保护劳动者的利益。因而， 对于高管人员这一具有管理色彩的强势群体的劳动法保护， 应当有差别的适用， 以实现真正的公平和正义。在比较法和实证经验上来看， 劳动法对于劳动者的倾斜保护原则应当对高级管理人员加以区别适用、限制适用， 甚至是不适用， 但对其进行单独的规范， 形成独立的体系。如前所述， 社会应根据不同情况， 将公司中的劳动者进行分层保护， 因我国劳动法对劳动者设立了较多的倾斜保护条款， 从公司工会到加班补偿等， 其立法目的是将劳动者给予更倾斜的保护。我们应当将高级管理人员排除这部分的适用[16].

　　（二） 公司高级管理人员适用劳动法差异化

　　如前文所述， 高级管理人员与普通劳动者一同适用于劳动法， 在实践中会造成许多问题， 存在解释困境。应当结合社会现实情况， 进行充分考量， 对高级管理人员在劳动者分层保护的理论基础上， 对其进行不同的规定和限制， 从而使高级管理人员差异化地适用劳动法[17].

　　1. 支付加班补偿问题

　　普通劳动者从事劳动的类型比较单一， 内容较容易量化， 劳动成果比较容易按照时间来计量。《劳动法》对于加班工资有详细的规定， 对于劳动者在额外时间付出的劳动应当给予回报， 支付对价的加班补偿。而高级管理人员的工作性质更多为脑力劳动， 工作内容多涉及经营与管理等， 劳动成果很难被量化， 工作时间也是并非固定的。正如法国新劳动法所规定的劳动者下班后可将手机关闭， 而高管可能在法定时间外仍在工作， 是不定时工时制度。同时， 董事会在聘任高管的时候一般采年薪制度， 目的是创造相应的价值， 工作时间可以自由安排， 并且高管的薪资待遇中也已经包含了为使公司业绩提高而付出的精力和时间的对价支付。从目前比较法的视角看， 许多国家的高级管理人员均实施不定时工作制度， 公司对高管的弹性的工作时间不应付加班费。

　　2. 参加工会问题

　　现行法律规定劳动者可以参加工会， 但由于没有区分高级管理人员与普通劳动者， 似乎肯定了高级管理人员可以参加工会。但因工会设立目的是代表职工利益、维护职工权益。若高级管理人员涉及其中， 甚至会在工会中担任要职。国企中的工会主席有可能还有高管兼任， 这样的工会制度体系下， 工会很难很好的维护普通劳动者的权益， 影响了工会本来的作用和地位。如果这样， 工会就逐渐趋渐于形式化， 当发生争讼时， 高管人员既可能从公司利益出发， 又以工会领导身份与劳动者谈判， 势必造成最终结果偏向公司一方， 劳动者就无法充分维护自身权益， 工会的职权就被架空。综合考虑， 从工会设立目的、劳动者的权益保护来看， 应当将普通劳动者与高级管理人员区分开， 高管不宜被赋予准入资格。

　　3. 支付双倍工资问题

　　《劳动合同法》第八十二条规定， 若公司未与劳动者签订劳动合同， 应支付二倍工资。实践中， 也有案例支持了高管诉求， 法院判决支付高管二倍工资。但由于高级管理人员具有资方的特性， 其有义务与所有劳动者签订劳动合同， 其又可以与自己故意不签订劳动合同以谋求双倍工资补偿。但由于高管工资较高， 如果支持当未签订劳动合同时， 支付其双倍工资， 不仅引发道德风险问题， 还有损公司利益， 尤其在公司破产情况下， 债权人的权益也将被损害。

　　4. 支付经济补偿金问题

　　经济补偿金是在用工单位与劳动者合同解除后， 给予其经济补偿。由于高级管理人员与公司签订劳动合同， 理应按照《劳动合同法》， 在离职时被支付一笔"遣散费".经济补偿金的重要功能是为短期内没有工作的人提供帮助或补偿， 使其受到保障[18].但事实上， 高管具有较强的抗风险能力， 并且有相应能力在离职后找到较好的归宿。现行法律规定高管人员与普通劳动者相比， 经济补偿金的金额应为平均职工月工资的三倍， 支付补偿金的年限不超过十二年。这样的补偿金额也是非常高的， 违背了经济补偿金的初衷， 也使得企业遭受了损失。

　　（三） 《劳动法》与《公司法》的协调

　　根据上文的分析， 在解聘高级管理人员的问题上存在法律适用的冲突， 因而， 从立法和法律适用方面是解决高级管理人员的解聘的路径选择。从立法方面， 需要以立法和司法解释方式注意此方面问题， 在劳动合同的解除和合同法中的竞业禁止方面进行协调。在实践中的适用协调中， 在不违法的前提下， 进行合理性的分析， 再以个案判断。

　　五、结语

　　就公司高级管理人员的解聘问题， 《公司法》规定的董事会"无因"解聘高级管理人员是从职务层面解除， 并不是解除劳动关系。劳动合同关系的解除须根据《劳动法》《劳动合同法》。此前可以进行调岗， 两者之间并不存在冲突。面对现实生活中"强资本、弱劳工"的情况， 我们应当保护普通劳动者的利益， 但高级管理人员具有管理者和劳动者的双重身份属性， 其与普通劳动者在地位上明显不同， 我国现行《劳动法》以倾斜保护弱势的劳动者为立法目的， 应将劳动者进行分层， 在加班补偿、工会参加、双倍工资及经济补偿金方面予以限制《劳动法》的适用。

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　　注释
　　1 案件详情参见上海市第二中级人民法院 （2010） 沪二中民四 （商） 终字第436号民事判决书， 《最高人民法院公报》2013年第2期， 指导案例10号， [法宝引证码]CLI.C.877357.
　　2 一审法院认为董事会决议的形成在召集、表决程序上， 合法、合章程规定， 但决议形成理由存在失实， 董事会决议结果不正当， 故支持原告诉求， 即撤销董事会决议。二审法院对一审法院所查明的基本事实予以确认， 但认为其适用得法律， 不宜根据《公司法》第四十七条、四十八条、四十九条判定， 而应当依据《公司法》第二十二条判断， 程序是否违反法律强制性规定， 内容是否违反了公司的章程规定。至于解聘公司高管的理由， 法院无需审查， 应根据公司的自治性规定。二审法院最终裁判撤销原判， 承认董事会决议的效力。
　　3 王茁诉上海家化劳动争议案：上海市第二中级人民法院 （2015） 沪二中民三 （民） 终字第747号。
　　4 《德国商法典》第七十四条：企业支付的补偿金数额不得低于劳动者离职前一年收入的二分之一。