案情简介
        患者因高空坠伤到被告医院治疗，入院诊断为：1.腰2椎体爆裂性骨折；2.强直性脊柱炎伴胸腰椎后凸畸形。住院1周后修正诊断为：1.腰2椎体爆裂性骨折；2.强直性脊柱炎伴胸腰椎后凸畸形；3.肺部感染；4.左侧胸腔积液。并在全麻下行后路骨折复位、椎管减压、脊髓根神经松解、植骨融合、椎弓根钉内固定术；术后予预防感染、补液、脱水等治疗。第一次术后第6天医院对患者行胃空肠吻合术＋十二指肠穿孔修补术＋肠粘连松解术；术后入ICU进一步监护。第二次术后第4天对患者在全麻下行腹腔脓肿切开引流术；术毕继续返回ICU治疗。第二次术后第10天上午，患者病情突然加重，出现意识障碍，呼之不应等，经积极抢救无效死亡。尸检鉴定意见为：患者的死亡原因符合2椎体爆裂性骨折术后、胃肠术后继发腹膜炎、肺部等组织器官感染所致死亡。患方认为第一次手术治疗骨折时，医院扩大手术范围导致病人病情加重，术后当天家属告知医生病人胃痛，院方置之不理，6天后才发现病人十二指肠穿孔，院方诊疗过错导致患者死亡，遂向法院起诉要求医院赔偿人民币110余万元。
法院审理 
        一审法院审理过程中，法院委托司法鉴定中心进行司法鉴定。鉴定分析意见为：关于第二次手术方式问题。《手术同意书》第1页记载：【拟行手术名称】剖腹探查术；第3页手写记载：根据术中探查情况，拟行“十二指肠穿孔修补术＋胃窦关闭术＋胃空肠吻合术＋空肠造瘘术”；《手术记录》记载，实际所施手术为“胃空肠吻合术＋十二指肠穿孔修补术＋肠粘连松解术”。手写告知的术式与手术记录中术式不完全一致，医方存在不足。据《黄家驷外科学》第7版中关于“十二指肠损伤”的手术方式主要有六种。本案中，医方在术中发现十二指肠球部后壁穿孔等时，行“胃空肠吻合术＋十二指肠穿孔修补术＋肠粘连松解术”手术治疗，未见医方与患者沟通十二指肠损伤存在哪些手术方式、各术式的利弊等便于患方选择同意，医方存在不足。患者因高坠伤致椎体粉碎性骨折入院，在全麻下行后路骨折复位、椎管减压、脊髓根神经松解、植骨融合、椎弓根钉内固定术，第二次急诊手术距第一次手术还不到一周，患者在经第一次全麻手术打击后全身情况尚未恢复，第二次手术应选择创伤较小、时间较短的术式：如溃疡穿孔修补＋引流术（必要时胃造瘘）等，即医方在第二次手术方式的选择上有欠缺，与第二次术后病情未见好转、十二指肠残端0.8cm瘘口、第三次手术、伤者免疫系统受损、营养状况极差、弥漫性腹膜炎、感染性休克死亡有一定因果关系。鉴定意见为：医院对患者的医疗行为存在过错（第二次手术方式的选择上有欠缺，相关告知义务履行不完全等），医院过错与患者死亡之间存在一定因果关系，建议医方过错参与度为20－30%。 
        一审法院认为，根据鉴定意见分析，结合鉴定人出庭作证意见，双方当事人及其申请的专家辅助人提出的意见，能够认定患者死亡的主要原因是基于其外伤及自身疾病造成，医院医疗过错是造成患者死亡的次要原因。该鉴定意见建议医方过错参与度为20－30%，但鉴定意见分析内容中，未对医方未及时发现患者脏器穿孔；第二次手术中，冲洗、安放引流不充分、不到位；第二次术后用42.5度蒸馏水冲洗腹腔，不符合医疗规范的医疗过错进行具体分析，导致鉴定意见中所建议的医方过错参与度过低，法院酌定医方过错参与度为40%，判决医院赔偿患方各项费用共计人民币40余万元。医院认为一审法院在判决中代替鉴定机构对医学专业问题作出鉴定意见，随意增加上诉人的过错参与度，对上诉人判决不公正，提出上诉。 
        二审法院认为：专业机构的鉴定结论虽是法院审判案件的重要参考证据，但并不意味着法院只能机械地依照其结论作出判决。本案中，鉴定人出庭接受了双方当事人及双方申请的专家辅助人的质询。通过上述庭审活动，能够明确《司法鉴定意见书》中的确存在对医院的部分不符合医疗规范的医疗过错未进行具体分析，导致鉴定意见中所建议的医方过错参与度过低的情况，一审法院据此在鉴定意见确定的医院过错参与度的基础上增加10%的参与度，酌定医方过错参与度为40%并不违反相关法律的规定，并无不妥。判决驳回上诉，维持原判。

法律简析 
        《侵权责任法》第55条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。《执业医师法》第26条规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”同时，根据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款第3项的规定，“医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务”也是医疗损害鉴定的事项之一，因此严格按照法律法规等规定履行好告知义务，对各医疗机构医疗纠纷的预防都具有重要意义。本案中，医院第二次手术时向患方告知的手术术式与实际所实施手术术式不一致，第二次手术时未能向患方说明十二指肠损伤的多种手术方式，及各种手术方式的利弊，以使患方选择同意，违反了上述法律法规的规定，侵害了患者的知情同意权。由此也反映出，目前仍有一些医疗机构不注重告知义务的全面履行，致使己方在诉讼中处于不利的地位。 
        关于本案的鉴定意见的采信问题，根据《民事诉讼法》的规定，鉴定意见属于民事诉讼证据的一种，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。同时当事人也可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。 
        本案一审庭审中，鉴定人出庭接受了双方当事人的质询，鉴定人接受质询的主要意见为：根据患者病情，医方选择胃十二指肠离断、胃空肠吻合术的治疗方式欠妥；医方在手术过程中，没有进行充分的冲洗，安放引流不充分不到位，术后用42.5度蒸馏水进行腹腔冲洗不符合医疗规范；医方手写的手术告知书和医方实际选择的手术治疗方式不一致，医方在手术中变更手术方案，不能证明与患者方进行有效沟通；医方没有及时发现穿孔，存在过错。患者死亡的主要原因是基本外伤及自身疾病造成，医方过错是患者死亡的次要原因，建议医方过错参与度为20%－30%，具体参与度由一审法院确定。 
        医患双方均申请了专家辅助人出庭对鉴定意见及案件事实所涉及的专业问题提出意见。患方专家辅助人对鉴定意见提出的意见为：1.对胃十二指肠穿孔的处理，6-8小时内处理很有效，8小时以后逐步形成化脓性腹膜炎，从患者的情况来看，患者腹部已经“隆起”，通过视、触、叩、听的腹部检查，或者进行相关仪器检查，即能鉴别，但是医方没有及时检查，患者第一次手术后第4天发烧，第二次手术当天发生腹痛才做CT检查，之后医方又作出了错误的手术方式，医方处理方式有缺陷；2.化脓性腹膜炎应当做充分的冲洗、引流，医方采用42.5度蒸馏水冲洗，不是对腹腔感染的处理方式，对患者是一种伤害，使患者的水肿更为严重，蒸馏水冲洗是对肿瘤手术的处理方式。从第二次手术记录看，术前没有冲洗即进行手术，脓肿是否清理、是否冲洗在第二次手术记录也没有记载；3.患者严重感染是因为医方第二次、第三次手术过错，第二次手术和第三次手术导致感染不能控制。所以医方推迟诊断、治疗不恰当是造成患者死亡的原因。医院专家辅助人对鉴定意见提出的意见为：1.穿孔是难以避免的并发症；2.第一次手术至第二次手术期间，医方尽到观察义务，有检查记录，患者第一次手术后第4天患者呕吐，医方进行了会诊；3.患者患强直性脊柱炎，对心肺功能有重大影响，抵抗能力差，不能因为手术风险推断医方有过错；4.根据术中探查照片显示患者穿孔的部位在十二指肠球部后面，穿孔的直径达到2×2cm，位置隐蔽，直径较大，医方进行了冲洗才能看见穿孔；根据《胃肠外科手术学》，单纯的穿孔修补术只适合直径小的穿孔，十二指肠严重穿孔的修补手术后追加胃肠引流术，医方采取的治疗方式适合患者；5.关于手术方式的选择，对适合患者的手术方式才记录，完全不适合的手术方式，医方是口头告知；6.术后患者能够进食，一度恢复平稳，说明医方选择的方式是正确的，是进行过充分引流、清洗的，术后三天又出现腹腔积液是很多原因造成的，不应简单认为是引流管没有放置妥当，鉴定方没有根据患者实际病情来判断；7.手术中中央冷气开放，且患者腹腔暴露，其体温是偏低的，对患者恢复是不利的，同时该穿孔不完全排除肿瘤性穿孔，晚上没有办法做快速检查，医方考虑到这个原因采用42.5度蒸馏水冲洗腹腔，对患者是有利的。患者最终死亡的结果与其自身的疾病相关。 
        本案中法院根据庭审中鉴定人及专家辅助人的意见，没有采纳鉴定意见建议医方过错参与度为20－30%，酌定医方过错参与度为40%。在医疗损害案件诉讼过程中会涉及到对医学问题的审查和判断，通常当事人争议的案件焦点也多与医学知识、医学技术有关，专业性极强。法官通常对医学专业知识欠缺从而影响对鉴定意见的认定。根据当事人的申请并经法院准许，专家辅助人出庭对诉争的案件事实所涉及的专业性问题进行说明或发表专业意见，在一定程度上避免了“以鉴代审”现象的发生，有助于协助法官认定事实，从而实现司法公正。
（本文系医法汇原创，根据真实案例改编，为保护当事人隐私均采用化名）