【摘要】商业秘密在当今商业社会具有重要的价值，商业秘密这种特殊价值的存在使我们必须对其予以全面的保护，在缔约中泄露或不正当使用商业秘密的情形多有发生，如何确定侵犯商业秘密者的责任形态，是我们保护商业秘密的前提和基础。
【关键词】商业秘密、缔约过失责任、侵权责任、形态探究
一、商业秘密及其特征概述
所谓商业秘密(Business Secret)，根据《反不正当竞争法》规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据此定义我们可知，商业秘密可分为两类:一类是技术信息，如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息;另一类是经营信息，如生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。不管以哪种形式泄露和不正当使用这两种信息均属于侵犯商业秘密的范畴。商业秘密有如下特征:
1．非公开性。所谓秘密就是指不为社会大众所知悉的事务，商业秘密作为秘密的一种特殊形态当然具有其属性，所以商业秘密具有非公开性，一旦商业秘密为公众所知晓，则其就不能称之为商业秘密，这一点将商业秘密与在国家知识产权登记机关申请的许多知识产权相区分开来。
2．利益性。凡是商业秘密必是能为权利人带来商业利益的，不管这种利益是现实的还是潜在的。如果商业秘密并不能为权利人带来任何现实或潜在利益，那么其也就不能称为商业秘密了。
3．无限转让性。商业秘密如果被权利人合法的转让，那么受转让人则可以以权利人的地位再次进行转让，这种转让具有无限性。
4．期限的相对和绝对性。商业秘密可能因商业秘密权利人的保存而无限期绝对存在，也可能由于权利人无限次的转让使公众皆知，失去商业秘密的特征。
二、缔约阶段侵犯商业秘密的责任形态
在这里我们只讨论侵犯商业秘密的民事责任承担，而且将侵犯商业秘密的形态限定在缔约过程中。
民事责任是指民事主体违反民事义务而依法应承担的不利的民事法律后果。民事责任可以分为合同责任和非合同责任，而合同责任即因合同关系引起的责任，其主要包括违约责任和缔约过失责任但并不是全部，而非合同责任是指不是因为合同关系产生的责任，其主要是侵权责任。由于违约责任是因违反合同法定或约定的义务而引起的，所以在缔约阶段，合同尚未成立和生效，不存在违约责任的适用余地，在这种情况下，只有适用缔约过失责任或者侵权责任，而正是在这两种责任的适用上理论界出现了分歧，一种观点认为应当承担缔约过失责任，缔约阶段缔约当事人承担保密义务，一方面是为了进一步加强对商业秘密的保护，从而强化智力成果的保护，激励发明创造与提高经济效率;另一方面是为了维护商业道德，防止一方不劳而获，破坏人与人之间的信赖关系，并使诚实信用原则得到切实遵守。另一种观点认为，在缔约阶段，合同并没有成立或者合同没有约定商业秘密问题，对泄露和不正当使用商业秘密应当适用侵权责任。我国《合同法》第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当的使用，泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”由上我们可知，虽然我国《合同法》规定了泄露和不正当使用商业秘密要承担赔偿责任，但《合同法》并没有明确承担何种赔偿责任，这也是理论界在适用何种责任上产生分歧的一个重要原因。
我们认为在适用何种责任问题上，不仅要考虑该行为更加符合哪种责任的构成要件，还要考虑我们所要保护的法律利益。首先我们要探究泄露和不正当使用商业秘密究竟更加符合哪种民事责任的构成要件，即更加符合缔约过失责任的构成要件呢还是侵权责任的构成要件?所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则和法律规定的义务致使另一方信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任包含三个要件，一是时间要件，即缔约过失发生在合同订立的过程中，二是一方违背了其依照诚实信用原则所应负的义务，三是造成他人信赖利益的损失，其中缔约过失责任中最关键的是对他人信赖利益的侵害。侵权责任则是指行为人侵犯他人财产权利和人身权利依照民事法律规定所应承担的责任。其构成要件包括损害事实、违法性、因果关系以及主观过错。那么在缔约阶段泄露和不正当使用商业秘密符合哪种民事责任的构成要件呢?我们认为在缔约阶段泄露和不正当使用商业秘密不仅符合缔约过失责任的构成要件而且也符合了侵权责任的构成要件，将其归结于两种责任的任何一种都有失偏颇:首先在缔约阶段泄露和不正当使用商业秘密本来就是对商业秘密权利人的信赖利益的一种侵害，权利人正是基于诚实信用的先合同义务才将商业秘密使对方知晓，而对方在合同不成立后对所知晓的权利人的商业秘密进行不正当得使用是对其先合同义务的违反，严重侵害了商业秘密权利人的信赖利益，所以其符合缔约过失责任的构成;其次，由于商业秘密是一种能够给权利人带来现实和潜在利益的，所以其具有财产利益性，泄露和不正当使用商业秘密给商业秘密权利人带来的是实实在在的损失，是一种显而易见的损失，这种行为不仅违反道德而且违反了我国《反不正当竞争法》具有违法性，且行为人往往为谋取私利，其主观故意显而易见，所以其在某种程度上也符合侵权责任的构成要件。
那么，在缔约阶段我们保护的是一种什么样的法益呢?单纯从合同的角度我们保护的是当事人的信赖利益，缔约过失责任存在的主要目的也是在保护当事人基于缔约的信赖利益，所以将侵犯商业秘密人不履行诚实信用义务和先合同义务以缔约过失来追究其责任是正确的，从另一个方面来看，由于商业秘密是一种具有财产性利益的信息，对其的侵犯直接关系到商业秘密权利人的财产，所以将其作为一种财产法益来保护也是十分有必要的，所以侵权责任也似乎很适合。虽然适合哪种责任，商业秘密权利人都能得到法律的保护，似乎理清哪种责任意义不大，但是我们将这两种责任都赋予商业秘密权利人，使其在商业秘密受到侵害时，可以选择以何种方式对商业秘密侵害人进行追究，不但体现了重视保护商业秘密的态度，而且给予了商业秘密权利人以自主选择权。
