商业秘密的一个重要特点就是“盖住即存，揭开即无”，故商业秘密本身的存在价值要依靠权利人采取的保密措施得以实现。如果一项所谓的商业秘密没有被采取保密措施，那么它就与进人公有领域的信息没有区别。因此,法律要求权利人必须采取相应的、必要的、合理的和有效的保密措施，以表明其维护自己权利的态度。依靠保密措施来获得法律保护,体现了商业秘密的相对性。除了相对性特征外，商业秘密还有一个重要特征——主体多元性，即若某个商业秘密在客观上处于不为公众所知悉的状态,如果不同的权利人在彼此不知情的情况下，都对其采取了保密措施，那么在符合商业秘密的其他构成要件的情况下，各权利人都可以就该商业秘密获得法律保护。因此，在审理商业秘密案件中，对于原告是否就涉案信息采取了保密措施的认定尤为关键。在审判中，我们主要考虑以下几个方面：

第一，构成保密措施的条件。《不正当竞争司法解释》第11条第1款规定:“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。”从该规定来看，法律意义上的保密措施必须符合以下两个条件:一是具有合理性，即所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，既不能过于花费成本，也不能漫不经心，以他人不采取盗窃、利诱、胁迫等不正当手段或违反约定就难以获得为必要条件?，二是保密措施具体、有效，能够防止信息泄露，即所采取的保密措施，足以使承担保密义务的相对人能够意识到相应的信息为需要保密的信息,并且切实执行，而非形同虚设。

第二，认定保密措施应当考虑的因素。权利人是否采取了合理的保密措施，应从权利人所采取保密措施的形式、对象、范围等方面综合审査，一般可以同一行业中公认的对某一类信息应采取的保密措施作为保密措施是否合理的参考标准。下列情况的保密措施可以认定为是合理的：（一）权利人未建立保密制度，但明确要求对某项信息予以保密的；（二）权利人建立了保密制度,将有关信息明确列为保密事项的；（三）权利人建立了保密制度，虽未明确某一信息是商业秘密,但按照其保密制度的规定，属于保密范围的信息的；（四）权利人向他人披露、提供某一信息时，在相关的合同或文件中明确要求予以保密的；（五）权利人与他人合作开发或委托开发一项新技术，在合同中明确要求对开发的技术进行保密的。《关于不正当竞争民事案件的解释》第n条还列举了七种可以被认定为采取了保密措施的情形，但我们认为在司法实践中，保密措施应当不限于这些措施。只要采取的措施在当时、当地特定的情况下是合理的、恰当的即可。

一、关于商业秘密“新颖性”与“保密性”的关系

有人认为商业秘密的新颖性和保密性是同一概念,在论述商业秘密的构成要件时不对两者进行正确区分,而是合二为一来阐述,?但我们认为，商业秘密的保密性是指权利人为管理商业秘密而采取的合理保密措施，虽然其和新颖性有着密切的联系，但两者却分别是商业秘密独立的构成要件。首先，在商业秘密的构成要件中，对保密性和新颖性要求的程度是不同的。商业秘密的保密性是绝对的，而新颖性则是相对的。保密性的绝对性体现在权利人必须采取适当的保密措施对商业秘密进行管理;而新颖性的相对性则体现在，不同的商业秘密,对新颖性的要求是不同的。如对技术信息新颖性程度要求就要远高于经营信息。其次，新颖性和保密性在商业秘密构成要件中的作用不是等同的。商业秘密是以其保密状态维护其经济价值和法律保护条件的。一旦公开，其经济价值就会丧失，也会失去以商业秘密形式取得法律保护的条件。而新颖性则是将符合法律要求的商业秘密与公开信息划开界限的要件，它防止了公共领域的信息仅因被原告采取了保密措施而成为商业秘密,且在保密措施的虚假面具下得到不应该的保护。

（一）侵犯商业秘密纠纷的损害赔偿数额确定问题

1. 以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为依据确定赔偿额。这种损害赔偿方法，实际上是民法中损害填平原则的具体应用。关于侵害商业秘密而造成的损失认定，要注意商业秘密本身的特性和价值。侵害商业秘密给权利人造成的损失不仅直接反映在因侵权而受到产品销售数量减少、市场份额萎缩等方面，还包括商业秘密公开后,其本身价值的减损。因此,因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，可根据其研究开发成本、成熟程度、实施该项商业秘密的收益、可得利益、利用周期、可保持竞争优势的时间、市场前景和供求关系等因素确定。

2. 以侵权人因侵权行为获得的利润为依据确定赔偿额。侵权人的获利，可以表现为很多种形式，例如，对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法出卖的收入为赔偿额;对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额。当利润率无法査明时，可委托知识产权评估机构或者专家进行评估。

3. 参照商业秘密使用许可的合理使用费的1-3倍合理确定赔偿数额。参照许可使用费倍数来确定赔偿数额,关键是要审査许可使用合同的真实性和合理性，防止商业秘密权利人与他人相串通虚构许可使用合同及许可使用费，以向侵权人收取巨额赔偿。对许可使用费真实性、合理性的审査，一方面要全面、公正、合理地评价商业秘密的价值，另一方面要考虑许可人与被许可人之间的关系(如许可人是否是被许可人的法定代表人、亲属，或许可费是否系许可人投入被许可人的注册资本)、许可费的支付方式、支付期限、许可方式、许可年限及规模、范围、被许可人的实际履约能力及许可合同有否实际履行等情况。如果经审査，对许可使用费的真实性、合理性存有怀疑的，对许可费用可酌情降低或不予采用，而直接适用定额赔偿。

4.定额赔偿。在2009年专利法未修订前,在原告的损失和被告的获利均无法査明时，商业秘密案件的定额赔偿一般参照专利法，在50万元以内确定损害赔偿3801商业秘密司法保护实务额。2009年新修订后的专利法将法定赔偿额的标准大幅度提高至100万元，但著作权法和商标法的法定赔偿额依旧是以50万元为限。鉴于商业秘密案件数量较少,侵犯商业秘密权的损害程度不及侵犯专利权的损害程度，因此，我们认为目前商业秘密案件的定额赔偿标准仍在50万元以内确定赔偿额为宜。

5.以当事人协商确定的数额作为赔偿依据。在有些知识产权案件中，当事人在诉讼中或诉讼外就侵权赔偿数额达成协议。对于能否在判决中,直接以当事人协商确定的数额作为赔偿依据，有的法院还有争议。对此，我们认为，对于这种当事人协商确定的赔偿数额，人民法院应当尊重当事人的意思自治，可以以协商确定的赔偿数额为作判决确定的赔偿数额。因为民事权利是一种私权，只要不损害国家、社会或者第三人的合法权益，当事人有权决定自己合法权利的取舍。