认定某行为是否构成商业秘密犯罪，需要解决的基础问题是涉案信息是否属于商业秘密。从各国对商业秘密的界定看，主要涉及两个方面的内容:一是商业秘密的特征;二是商业秘密的保护范围。

一、刑法范畴中商业秘密的范围问题
梳理我国的立法规定，1993年的《反不正当竞争法》对商业秘密的本质予以明确。该法将商业秘密规定为:不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由于该法对商业秘密的界定比较周延和明确，我国其后的学理和立法基本上都采用这样的定义。立法机关的有关部门也认为“这个规定比较全面、清晰，它规定了商业秘密的范围和作为商业秘密的条件。”我国1997年刑法中对商业秘密也沿用了这样的概念界定。但是，由于商业秘密牵涉的专业性强，在刑法中规定侵犯商业秘密犯罪时采用《反不正当竞争法》对商业秘密的定义,有故意让刑民纠集之嫌，在具体进行司法认定时争议颇大。

在外延方面，对商业秘密的种类详细进行列举，这种方式比较直观。正如国家工商行政管理局1998年12月修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举“本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

我国《刑法》第219条第3款明确商业秘密的范围是技术信息和经营信息，这就导致了在诸多民法学说和刑法规定中的混淆，即如何确定商业秘密的范围。对于这个问题的解答，正如有学者所说:“无论我们怎样认定商业秘密的范围，都不可否认这样一个前提，即该信息必须具备法律所要求的构成要件。离开这一前提，单纯地以范围论范围是片面的、不科学的。”实际上，这里引申出不同部门法律不同思维的问题，即民事法律和刑事法律在保护对象的界定上，所应秉持的解释立场和方法是不同的。刑法强调罪刑法定原则，因此在解释上特别严格要求依照法之规定进行，而民法的调控范围包含广泛而细致的社会经济生活，调控的对象和问题层出不穷,因此在解释上更具自由灵活性，在法无明文规定时要进行类推解释甚至补充解释。

随着社会经济的发展，不断有新的商业秘密形式和载体出现，对于这些问题民法必须及时作出回应，因此对于商业秘密的范围也就有了诸多的理论讨论和规定出台。但是，回到刑事犯罪的认定上来，不能简单地移植民商法的规定，因为刑法的立足点在犯罪构成要件，刑事判断的思路侧重于“行为侵害造成严重后果”。司法实践中，认定具体案件中的信息是否属于商业秘密范畴的“技术信息或者经营信息”，应当从信息的诸多特征上进行判断,是否符合商业秘密的构成要件，这才是刑事判断的切入点。换言之，虽然刑法和反不正当竞争法的规定一致，但是在刑事案件对犯罪对象的认定中应遵循刑法的思维。

二、刑事司法中对商业秘密特征的把握

（一）对“非公知特性”的把握

我国刑法条文中的“不为公众所知悉”,①即“非公知特征”或“秘密性”是商业秘密的最本质特征。应当说,运用“不为公众所知悉”这条客观标准，通常情况下进行判断并没有很大障碍。正如，美国可口可乐畅销世界已达100多年，但其配方只有10人左右知晓，该配方就是一种典型的商业秘密。当前的司法实践中，控辩双方对于该要件争论的首要焦点在于，包含“公知点”时如何认定。

1.商业秘密“非公知特性”的表现

信息实际上是一种方案,体现为对一项成果从无到有、从不完善到逐步完善的构思。因此,从这种构思的整个过程来看，信息本身包含了各个组成要素的形成、要素的有机组合、组合后整体的预期功效。所谓的非公知特性正体现在上述三个层面上。正如最高人民法院《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》（2001年6月15日）中指出的:“不为公众所知悉，是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，并非为通常所涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得”。从世界范围看，关税及贸易总协定乌拉圭回合谈判《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协议）第39条将商业秘密界定为“未披露信息”，并提出其必须符合的三个条件,首要条件便是该信息是秘密，即“其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，未被通常从事该类信息工作的领域内的人普遍知悉或者容易获得”。世界知识产权组织1996年公布的《反不正当竞争示范法》规定与TRIPS的规定大体一致，尽管个别措辞不相同。可见，作为商业秘密进行保护的信息，并不绝对地要求其全部内容不为公众知悉，只要求其关键内容之一不被公众知悉即可:一是信息各要素的具体内容，二是信息各组成要素的组合，三是信息的必要组合所构成的整体。因此，针对信息是否构成商业秘密，不能简单因为其中包含某一项或多项公知点就否定其秘密性。

2.商业秘密“非公知特性”的本质

在当今社会某个领域都存在着行业技术的一般原理。从当前司法实践中的个案来看，根据具体标准和要求而花费精力所研究的，正是在以上一般原理基础之上，对该行业若干技术工艺环节的重新优化设计和组合，最终形成的一套自己的整体的方案。这种方案不仅通过实践的检验，而且证实了其创造性和实用性，体现了一种创新。这种创造性劳动，包含着相关专业人员为更新各类技术和进行实践检验而不断反复的摸索和修改工作，劳动成果的创新性集中体现在最终成型的技术与该行业内众所周知的普通信息保持了最低限度的差异性或不相同性，这不仅充分体现出“不为公众所知悉”的特性，而且反映了商业秘密的根本价值所在。需要指出的是，所谓“不为公众所知悉”只是相对的，它受到同行业、同地域和犯罪行为发生时间的限制，这里的“公众”仅指同行业中的普通技术人员、同业竞争者以及可能从商业秘密的利用中得到经济利益的人。

3.商业秘密“非公知特性”的刑事判断

关于商业秘密构成要件中最难认定的“不为公众所知悉”，这属于消极事实的范畴，与民事诉讼类似,刑事诉讼中的判断一般也是通过反向审査来实现，即判断特定信息是否可以从公开、正当的渠道获得。从公诉机关提交的相应证据看，主要包括技术査新报告、技术获奖证书、技术成果鉴定证书以及专家证人、专业鉴定结论等，为达到刑事诉讼充分证明的程度,必须对上述证据进行综合审査考虑。在此基础上，如果行为人从公开、正当的渠道获取的证据材料，直接载明了与“商业秘密”相同的信息,则该“商业秘密”无疑是公知信息。但是现实中两者不尽相同，这时需要对比判断两者是否实质上一致。作为对比的公知信息，应当处于能够为公众所知悉或可获取的状态,信息的内容应当充分、完整、详细和清楚，达到本专业或行业的普通人员能够独立识别的程度。在这种情况下，如果认为两者属于显而易见的相似，则可以认为具有实质上的一致性。

（二）对“保密性”的把握

商业秘密与其他知识产权的关键不同在于是否公开，掌握商业秘密的人属于特定的具有保密义务的群体，保密性要求权利人对商业秘密采取保密措施,从而避免该秘密进入公有领域。

因此，相应保密措施的采取和实施程度，同样影响对商业秘密犯罪构成的认定。我国《刑法》第219条仅规定了权利人应“采取保密措施”，未具体规定保密措施应达到的程度与标准，而统观我国的法律法规和规章,对商业秘密性质认定中保密程度的要求规定的比较笼统，只要权利人通过签订保密协议、明确告知或采取了一定的管理，就可能认为是商业秘密。值得注意的是,2007年2月1日起施行的《不正当竞争司法解释》将《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“保密措施”界定为，权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，并对认定保密措施合理性的考虑因素进行了规定，具体包括所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等。虽然该司法解释提出并列举了符合保密要求的具体措施，但是并不能概括现实中各种复杂的个案情形，反映到刑事司法实践中就表现为因对保密措施把握不准而产生意见分歧，甚至影响定罪，比如极易导致办案人员因掌握不准而不敢采取措施，多数商业秘密侵害案件亦因此“以民代刑”，即改为民事或行政制裁，没有起到震慑犯罪的应有作用。