【摘要】过失侵犯商业秘密的行为可构成侵犯商业秘密罪是我国刑法第219条的立法疏漏。但侵犯商业秘密的过失行为入罪并不妨碍科技进步和社会发展；与刑事处罚的谦抑性原则不相抵触；不会造成我国刑法关于经济犯罪基本上限于故意犯罪的立法格局失衡，且不与我国刑法奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的精神相背离；国际立法例也不否认侵犯商业秘密的过失行为可入罪。因此，可增设过失侵犯商业秘密罪以弥补我国刑事立法的不足。

【关键词】侵犯商业秘密、过失行为、入罪

一、侵犯商业秘密的过失行为入罪是否妨碍科技进步和社会发展

法律制度是上层建筑，其设置是否合理必须与经济基础相适应，相适用的则顺应社会历史的发展潮流，推动和促进社会的进步与发展，反之则应当废弃之。侵犯商业秘密的过失行为是入罪还是出罪当然应当考虑这一问题。《研讨》认为“规定第三人过失侵犯商业秘密罪，不利于科技、信息的交流和传播，进而会妨碍科技进步和社会发展。……商业秘密的重要特征是秘密性，一般人员无从得知其具体内容，因而很难判断自己进行交流和传播的科技信息是否侵犯了他人的商业秘密。如果让第三人承担对危害结果发生的预见义务，进而追究其过失侵犯商业秘密的刑事责任，势必会导致人们在从事科技、信息交流的时候，顾虑重重，从而推迟交易时间、延缓交易进度甚至不敢从事交易活动，使科技、信息的交流和传播受到阻碍，进而妨碍科技进步和社会发展。”显然，该文主张侵犯商业秘密的过失行为应当出罪。侵犯商业秘密的过失行为入罪是否妨碍科技进步和社会发展呢？

仅从《研讨》的立论来看，笔者认为难以得出“规定第三人过失侵犯商业秘密罪，不利于科技、信息的交流和传播，进而会妨碍科技进步和社会发展”的结论。刑法典规定的“应知”是行为人主观上的一种疏忽。该类过失行为构成犯罪必须具备三个条件：一是行为人具有应当预见的义务；二是行为人具有预见的能力；三是行为人因为疏忽大意而没有预见到从而造成严重的后果。因此，过失侵犯商业秘密的人首先必须是商业秘密的保守义务人，无论是基于约定还是法律的强制性规定，凡是对商业秘密具有保守义务的人，首先要判断其所掌握和处理的信息是否是商业秘密，即行为人负有预见是否是商业秘密的义务。行为是否具有预见的能力呢？一般采用客观标准，即根据业内人士一般人所应当具备的判断能力。如果行为人“很难判断自己进行交流和传播的科技信息是否侵犯了他人的商业秘密”则说明了两个方面：一是已超出了行为人的判断能力，为此，如果追究其侵犯商业秘密的刑事责任显然强人所难；二是没有超出了行为人的判断能力，只是判断有困难而已，那么行为人当然应当持有审慎的义务，因而，“人们在从事科技、信息交流的时候，顾虑重重”则是商业秘密的保守义务人应有的精神和应承担的义务，因此“推迟交易时间、延缓交易进度甚至不敢从事交易活动，使科技、信息的交流和传播受到阻碍”既是合理的也是暂时的，如果认为因此而“妨碍科技进步和社会发展”则至少是理解表象化。如果商业秘密的保守义务人不慎重对待商业秘密，不履行其商业秘密的预见义务，图自己一时之快而损人利己或损人不利己，最终会真正地“妨碍科技进步和社会发展”，真应了“欲速则不达”的古训。

知识产权的法律保护是通过法律的形式保护权利人在科技和文化领域的智力成果，及时、全面、有效的法律保护有利于调动智力劳动者从事智力创造的积极性。对于企业而言，知识产权是企业的核心竞争力，对于社会而言，知识等智力成果是推动和促进社会进步重要源泉，而知识产权的法律设置和保护则是是推动和促进社会进步重要手段。因此，知识产权的法律保护是一柄双刃剑，如果保护不得力则会从根本上减弱甚至消灭智力劳动的创造性和积极性，从而减弱甚至消灭社会进步与发展的动力。相反，如果法律过于严厉地保护知识产权从而限制和延缓了知识产品进入社会公共领域，则可能“妨碍”社会的进步与发展。在二者的取舍中，笔者认为过于严厉的法律保护胜过不力的保护，因为前者可能伤害的是根本，而后者只是“延缓”了进程。特别是商业秘密不同于其它知识产权的客体，其秘密性一旦丧失则具有不可逆性。因此，更加需要设置更为严厉的法律制度来保护，因而过失侵犯商业秘密的行为构成犯罪具有存在的必要性和合理性。当然，不管最终立法是否对商业秘密给予严厉的法律保护，都不应断然认为将侵犯商业秘密的过失行为入罪就会“延缓”社会发展的进程，也更不可能认定其就“碍科技进步和社会发展。”广东长昊律师事务所认为，在法律保护商业秘密方面，同样需要平衡个人和社会的利益，做到适度保护是我们所追求的目标。商业秘密的适度保护应做到既保护智力劳动者的积极性，同时推动和促进智力成果尽快进入公共领域，加快科学技术的交流与发展。

综上笔者认为，侵犯商业秘密的过失行为入罪在客观上会延缓科技进入社会公共领域的进程，但并未妨碍科技的交流、进步与社会的发展。至于说需要科技以多快的速度进入社会公共领域则取决于国家在个人和社会之间作出平衡。

二、侵犯商业秘密的过失行为入罪是否与刑事处罚的谦抑性原则相抵触

刑事处罚的谦抑性是考察某一行为是否可以入罪的重要原则，刑法作为后盾法和保障法，其谦抑性要求对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过相应的刑事司法活动加以解决。为了实现刑法的谦抑性，H.L.Packer提出了立法上确定科刑的标准：（1）在大部分人看来，行为给社会造成的威胁是显著的，社会的所有重要部分都不能容忍它；（2）对行为科处刑罚符合刑罚的目的；（3）对行为进行抑制不会导致禁止社会所期望的行为；（4）对行为科处的刑罚可以通过公平的、无差别的执行来处理；（5）用刑事程序来取缔行为不会在质和量上成为程序的加重负担；（6）对行为的处理不存在取代刑罚的适当方法。

侵犯商业秘密的过失行为入罪是否与刑事处罚的谦抑性原则相抵触呢？不少人从这一视角对此进行了探讨，但却可能得出截然相反的结论。否定者认为过失侵犯商业秘密行为不入罪会给权利人造成重大损失，社会危害很严重，因而侵犯商业秘密的过失行为入罪并不与刑事处罚的谦抑性原则相抵触。《研讨》对此持肯定态度，并认为“尽管过失侵犯商业秘密行为会给权利人造成重大损失，但这并不能充分证明用刑罚手段处罚过失泄露商业秘密行为的合理性。”并从实践中的两种过失侵犯商业秘密行为进行了分析。有人对此作了进一步补充，认为，侵犯商业秘密罪在内的知识产权犯罪属于典型的法定犯，在伦理道德上的可谴责性较弱，过失者的侵害行为在伦理道德性方面可谴责性更弱，因而过失侵犯商业秘密行为不构成犯罪符合刑法谦抑的价值取向。

广东长昊律师事务所认为，仅从过失侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的角度来看，确实不能充分证明用刑罚手段处罚过失泄露商业秘密行为的合理性，但从过失侵犯商业秘密行为给社会造成很严重的危害的角度来看则不然。严重的社会危害性是危害行为入罪的本质特征，当过失侵犯商业秘密行为给社会造成很严重的危害并且达到了必须予以刑罚处罚的程度，是否其合理性和充分性条件就得以满足了呢？因此从严重的社会危害性的角度很很难断然认定，过失侵犯商业秘密行为入罪与刑事处罚的谦抑性原则相抵触，即使其在伦理道德性方面可谴责性更弱。

当然，仅就纯粹的商业秘密而言，笔者也倾向于过失行为侵犯入罪有违刑法的谦抑性。但是，“某些商业秘密完全可能因涉及国民经济的重大利益和与科技进步密切相关而‘上升’为国家秘密，也就是说国家秘密中的国民经济和社会发展的秘密事项以及科学技术中的秘密事项可能包括一部分商业秘密，因而国家秘密和商业秘密的范围在这两个领域可能出现重合。在这种情况下，就出现了某一商业秘密同时又是国家秘密的‘一身兼二任’的情况。”也即商业秘密和国家秘密存在着竞合的情况（如在力拓间谍案中，我国专家学者认为钢铁行业关乎国计民生，事件不只涉及单个企业，通过不法手段获知钢铁行业的谈判机密，可导致中国国家经济利益损失，就是窃取了国家机密。尽管最终基于政治、外交和其它诸方面的综合考量，我国司法机关降格以侵犯商业秘密犯罪进行处理，但不可否认国家机密和商业秘密之间存在着竞合的情形）。依据刑法第398条规定，过失行为可构成过失泄露国家秘密罪，显然过失侵犯该类商业秘密是入罪的。由于该类商业秘密毕竟是国家秘密中的一种，按照特别法优于普通法规则，应当定过失侵犯商业秘密罪，因而增设过失侵犯商业秘密罪并不违背刑法的谦抑性，至少是在此种情况下是如此的。