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1.张明楷:非法吸收公众存款罪的行为特征及其认定
2.陈兴良:金融犯罪的是是非非
张明楷:非法吸收公众存款罪行为特征及其认定
作者:张明楷
来源:原出处为张明楷《刑法学(第五版)》法律出版社2016年7月第五版，转自律草堂微信公号、苏州市公安局刑警支队预审大队。仅供学习，参考引用请查阅原著。
(清华大学张明楷教授)
一
非法吸收公众存款罪的概念与犯罪构成
非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
1.客观行为表现为两种情况:(1)非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。(2)变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。①{参见国务院1988年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条。}“非法”一般表现为主体不合法(主体不具有吸收存款的资格)或者行为方式、内容不合法(如擅自提高利率吸收存款)。“公众”是指多数人或者不特定人(包括单位)。
最高人民法院2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《集资案件解释)第1条规定“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”本书对此说明如下:
首先，未经有关部门依法批准是“非法”的一种表现形式，但这并不意味着凡是经过有关部门依法批准的吸收公众存款的行为，就不可能成立非法吸收公众存款罪。行为人完全可能骗取有关部门的批准进而实施吸收公众存款的行为。在这种场合，也可谓经过了有关部门依法批准，但不可能排除非法吸收公众存款罪的成立。如果将非法限定为未经有关部门依法批准，就意味着仅考虑了程序上的非法性，而忽视了实体上的非法性。再如，依法成立的金融机构也可能利用自己的地位与条件实施非法吸收公众存款行为。由此可见，所谓吸收资金，是指违反了法律、法规、规章有关吸收资金的实体规定或者程序规定，而不限于“未经有关部门依法批准”。正因为如此，《集资案件解释》第1条第1款第1项表述为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。
其次，《集资案件解释》第1条所规定的第二个条件，似乎表明非法吸收公众存款行为必须具有公开性。“两高”、公安部2014年3月25日《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《集资案件意见》)指出:“向社会公开宣传”包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。②{据此，行为人虽然只是向少数人传达集资的信息，但少数人传播给社会公众后，其他人主动要求出资而行为人吸收其出资的，符合“向社会公开宣传”的条件。}问题是，如何理解“公开性”?换言之，“公开性”是否意味着为某一区域或者行业的全体人员知悉?或者说，除了出资者以外，是否还要求其他人知悉?非法吸收公众存款行为对于出资者而言，肯定是公开的。显然，问题在于，是否要求非法吸收公众存款行为被非出资人所知悉?本书对此持否定回答。虽然从非法吸收公众存款罪的表现形式与特点来看，其行为或多或少具有公开性，但是，本罪的成立并不以非出资者知悉为前提，也不以某一区域或者行业内的多数人知悉为前提。③{中国人民银行和国家工商管理局《关于进一步打击非法集资等活动的通知》(银发[1999]289号所指出的“非法集资”的行为就包括了利用民间会社形式或者利用传销或秘密串联的形式非法集资(《集资案件解释》第2条也有类似规定)。}换言之，非法吸收公众存款行为完全可能只是出资人知悉。从事实上看，一些非法吸收公众存款者常常只给可能出资的人发送短信或者传单等。从实质上考虑，在出资者具有多众性或不特定性的情况下，公开与否，并不是决定非法吸收公众存款行为是否破坏金融秩序的关键因素。由此看来，非法吸收公众存款行为的公开性，也只是意味着其行为对象的公众性。
再次，由于本罪行为是非法吸收或者变相吸收公众存款，而“存款”是会取得回报的，所以要求行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。承诺回报是指承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而不是指承诺出资人在出资后通过出资人的生产、经营等行为可以获得报酬。所承诺的回报不必具有确定性，只要承诺的回报具有可能性即可。
最后，根据《集资案件解释》，非法吸收公众存款的对象为“社会公众即社会不特定对象”(包括个人与单位)。④{但不应当包括具有发放贷款资格的金融机构。}对于“不特定对象”应从两个方面理解:(1)出资者是与吸收者之间没有联系(没有关系)的人或者单位。一方面，向亲朋好友吸收存款的，不成立本罪。但是，出资的社会公众中偶尔包含少数亲朋好友的，不影响本罪的成立。另一方面，在单位内部集资的，如果出资者是与吸收者之间没有联系的人，也不排除本罪的成立。至于出资者之间是否具有联系，则在所不问。(2)出资者可能随时增加，这是非法吸收公众存款的行为方式决定的。但是，本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为条件。只要行为人主观上具有向多数人吸收存款的故意，客观上所采取的手段可能从多数人处吸收存款，即使事实上只从少数人或个别人处吸收了数额较大的资金也可能成立本罪的既遂。根据《集资案件意见》，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，以及以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员并向其吸收资金的，应当认定为向社会公众吸收资金。
值得研究的是，行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外外的正当的生产、经营活动的，能否以本罪论处?对此存在肯定说与否定说，《集资案件解释》则采取了折中的态度:“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理”这种折中的做法，显然有结果责任之嫌。本书认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时(如发放贷款)，才能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处。(1)从法条关系上看，刑法第174条规定的是擅自设立金融机构罪与伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，旨在禁止擅自从事金融业务;第175条所禁止是从金融机构套取信贷资金从事金融业务;刑法第176条所禁止的应是从民间获得资金从事金融业务。(2)刑法第176条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众“存款”，也直接表明成立本罪要求行为人从事金融业务。(3)如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动，认定为本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷行为的合法性。然而，在当前以及今后的很长一段时间，许多民营企业的发展都依靠民间借贷。如果将这种行为认定为犯罪，显然不利于经济发展。
争论的另一问题是，金融机构能否成为本罪行为主体?除了肯定说与否定说两种对立学说之外，还有一种观点认为，不具有吸收存款资格的金融机构，可以成为本罪主体，但具有吸收存款资格的金融机构，不能成为本罪主体。⑤{参见王作富主编:《刑法分则实务研究》(上)，中国方正出版社20l3年第5版，第401页。}本书的看法如下:(1)不具有吸收存款资格的金融机构可以成为本罪行为主体;(2)经营范围包括存贷款业务的金融机构，因为存贷款业务获得了主管机关批准，一般难以成立前述第一种情形(狭义的“非法吸收具有吸收存款”)的犯罪，但如果以擅自提高利率等不法方式吸收存款的，因为严重扰乱了金融秩序，应以本罪论处;(3)经营范围包括存贷款业务的金融机构，也可能成立变相吸公众存款的犯罪，因为即使经营范围包括存贷款业务的金融机构，未经批准也不能以存款外的名义向社会公众吸收资金。
2.责任形式为故意，不另要求特定目的。以非法占有目的骗取公众存款的，成立集资诈骗罪或者其他相应犯罪。
非法吸收公众存款罪的认定
行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。
根据《集资案件解释》第2条与第3条的规定，实施下列行为之一，符合非法吸收公众存款行为特征的，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚:(1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;(2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;(3)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;(4)不具有销售商品、提供服务的真实内容，或者不以销售商品提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;(5)不具有发行股票债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;(6)不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;(7)不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;(8)以投资入股的方式非法吸收资金的;(9)以委托理财的方式非法吸收资金的;(10)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;(11)其他非法吸收资金的行为。成立本罪的数额与情节条件是:(1)个人非法吸收(包括变相吸收，下同)数额在20万元以上的，单位非法吸收数额在100万元以上的;(2)个人非法吸收存款对象30人以上的，单位非法吸收存款对象150人以上的;(3)个人非法吸收给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(4)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。⑥{许多司法解释都对自然人犯罪与单位犯罪规定了不同的数额标准，但这种做法并不妥当。此外，过于绝对的数额标准，也未必可取。}
行为人在非法吸收公众存款的过程中，也可能存在正常的贷款与民间借贷，不能因为行为人实施了非法吸收公众存款的行为，就将正常的贷款与民间借贷也认定为非法吸收公众存款。例如，甲向不特定的多人非法吸收公众存款5000万元，同时以自己的别墅作抵押向朋友乙借款1000万元，以厂房作抵押向银行贷款2000万元。有抵押的借款与贷款明显不符合非法吸收公众存款罪的特征，故后3000万元不得计入非法吸收公众存款罪的数额.
行为人擅自设立金融机构后，又非法吸收公众存款的，或者非法吸收公众存款后，又擅自设立金融机构的，宜实行数罪并罚。但是，如果行为人擅自设立金融机构的目的仅仅是为了吸收公众存款，而且事实上也是如此，则可以认定为牵连犯从一重罪处罚。
非法吸收公众存款罪的处罚
根据刑法第176条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照上述规定处罚。⑦{具体处罚标准，参见《集资司法解释》第3条。}非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
此外，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴:(1)他人明知是上述资金及财物而收取的;(2)他人无偿取得上述资金及财物的;(3)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;(4)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;(5)其他依法应当追缴的情形。
陈兴良:金融犯罪的是是非非
作者:陈兴良，整理者王德民、陈怡
来源:凤凰网、凤凰大学问。本文是北大法学院教授陈兴良2017年5月20日在“北京大学金融犯罪案件刑事辩护研修班”上的讲课，凤凰大学问进行精编整理。
(北京大学陈兴良教授)
引言
金融犯罪是一种特殊的犯罪类型。在我国《刑法》中，它是指违反金融管理法规、破坏金融管理秩序或者进行金融诈骗的犯罪。从这个意义上来说，我国《刑法》中的金融犯罪有狭义和广义之分，狭义上的金融犯罪指破坏金融管理秩序罪，广义上的则包括破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪这两种类型。
破坏金融管理秩序罪是纯正的金融犯罪，我们一般说的金融犯罪实际是指这一类犯罪。金融诈骗罪本质上是一种诈骗犯罪，只不过这种诈骗犯罪发生在金融领域，因此将它归入广义上的金融犯罪，它是一种不纯正的金融犯罪。
一、金融管理秩序罪
首先来讲破坏金融管理秩序罪。它是指违反金融管理法规、破坏金融管理秩序情节严重的行为。破坏金融管理秩序罪具有以下特征:第一，违反金融管理法规。违反金融法规是破坏金融管理秩序罪的一个前置性条件，所谓“金融管理法规”，是指调整金融关系和金融活动的各种法律规范的总和。下面我们从几个方面对金融法规的内容做一个说明。
(一)金融机构。这里的金融机构是指从事金融服务业有关的金融中介机构。金融服务业包括了银行、证券、保险、信托、基金等行业，与此相适应，金融中介机构也包括银行、证券公司、保险公司、信托投资公司和基金管理公司等。金融机构是金融活动的主体，在破坏金融管理秩序罪当中存在着以不同的金融主体作为犯罪主体的犯罪。
按照金融机构的管理地位，金融机构可以分为管理机构和接受监管的机构。中国人民银行、银监会、保监会、证监会等机构是代表国家行使金融管理监管权力的机构，属于金融监管机构。而其他的银行、证券公司和保险公司等金融机构，都必须接受上述监管机构的监督管理。因此，这些金融机构属于接受监管的机构。
按照能接受存款，可以把金融机构划分为存款性的金融机构与非存款性的金融机构。前者主要通过存款的方式向公众举债获得其资金来源，商业银行储蓄贷款协会、合作储蓄银行和信用合作社等，都具有吸收公众存款的功能;后者则不得吸收公众的储蓄存款，例如保险公司、信托金融机构、政策性银行以及各类证券公司、财务公司等。当然，随着经济发展，存款性的金融机构和非存款性的金融机构之间的界限有时候也不太好划分。
按照是否担负国家政策性融资任务，可划分为政策性的金融机构和非政策性的金融机构。政策性金融机构是指由政府投资创办，按照政府意图和计划从事金融活动的机构，而非政策性金融机构则不承担国家的政策性融资任务。
按照是否属于银行系统可划分为银行金融机构和非银行金融机构。按照出资的国别属性又可以划为内资金融机构和外资金融机构、合资金融机构。按照所属的国家还可以划分为本国金融机构、外国金融机构和国际金融机构。以上是对金融机构的简单分类。
我国刑法中破坏金融管理秩序罪涉及上述各种不同金融机构的行为。不同的金融机构可能构成的犯罪性质是不一样的，所以对金融机构的了解对于认定破坏金融管理秩序罪的犯罪主体具有一定的意义。
(二)金融工具。金融工具是指在金融市场中可交易的金融资产，是用来证明贷者和借者之间融通货币余缺的书面证明，基本要素为支付的金额与支付条件。金融工具包括了股票、期货、黄金、外汇、保单等。这些金融工具也称为金融资产或者有价证券，因为它们是在金融市场上可以流通买卖的产品，这些金融产品具有不同的功能可以达到不同的目的，因此也称为金融工具。
对于这些金融工具，刑法设置不同罪名予以法律保护。在破坏金融管理秩序罪当中，金融工具往往是不同类型犯罪的客体，不同的犯罪涉及到不同的金融工具。因此，了解金融工具的有关类型和性质，对我们正确认定破坏金融管理秩序罪也具有一定的意义。
(三)金融活动。也可以称为金融业务，包括信贷、信托、经营买卖、外汇交易、证券交易、保险业务、票据贴现等。金融法规主要是围绕以上内容进行规定的，例如规范金融主体的法律包括商业银行法等，规范金融工具的法律包括货币法、票据法等，规范金融业务活动的法律包括信托法、外汇管理法、证券法。由此可见，金融管理法规范围是极其宽泛的，不同的金融犯罪所违反的金融管理法规的类型是有所不同的。
第二点，破坏金融管理秩序罪属于秩序犯罪。破坏金融管理秩序罪的行为方，在很多情况下都表现为一种非法的金融行为，这里的“非法”指的是违反金融管理法规。除了这样的规范要素外，破坏金融管理秩序罪的行为特征更多表现为是一种金融行为，例如我国刑法第188条规定的违规出具金融票据罪。
第三点，破坏金融管理秩序罪的罪量要素。这里主要涉及刑事犯罪和行政不法的区分，同时涉及司法权和行政处罚权的分割、衔接。金融管理机构，例如证监会、保监会、外汇管理局等，都具有对金融违法行为的处罚权。
情节较轻的金融违法行为，由金融监管机构处罚，只有在情节严重的情况下才构成犯罪，进入到司法程序。因此绝大部分的破坏金融管理秩序罪，都要求具备一定的罪量要素，也就是达到一定的严重程度才能构成犯罪，否则只能按照一般的行政违法行为来处理。因此，破坏金融管理秩序罪在绝大多数情况下都是结果犯，而不是行为犯。
破坏金融管理秩序罪的结果形态主要表现为以下三种情形:一是数额犯，以达到一定的数额标准作为构成犯罪的条件。例如伪造、编造货币的犯罪，以数额较大作为犯罪审理条件。
二是数量犯，以达到一定的数量标准作为构成条件。这里的数量和前面所讲的数额有所不同，数额是指货币作为一般等价物的数量，一般以人民币计算，数量是指犯罪财物的数量，例如伪造货币，如果以票面额计算就是数额犯，如果以伪造货币的张数计算就是数量犯。
我国刑法对于货币犯罪是以票面额计算的，因此我国刑法中的伪造货币罪属于数额犯而不是数量犯。但《刑法》第177条之一规定的妨碍信用卡管理罪，非法持有他人信用卡，刑法规定数量较大的才构成犯罪，这里的“数量较大”是指非法持有他人信用卡的数量达到一定程度，这是所谓的“数量犯”。
三是后果犯，以造成一定后果作为构成犯罪条件，这里的后果一般是指损失后果。例如《刑法》第189条规定的对违法票据承兑付款保证罪，就是以造成重大损失作为定罪根据。根据立案追诉标准的规定，造成直接经济损失20万元以上的构成本罪。
四是情节犯，以情节严重作为构成犯罪条件。这里的“情节”是一个综合性的概念，其中包含了数额、损失后果等要素。例如我国《刑法》第888条规定的违规出具金融票证罪就是情节犯，根据立案追诉标准的规定，这里的情节严重包括以下五种倾向:①违规出具金融票证数额在100万以上;②违规出具金融票证造成经济损失数额在20万元以上;③多次违规出具;④接受贿赂违规出具;⑤其他严重情节的情形。
五是并列规定，就是将数个入罪要求加以并列规定。比如骗取贷款罪以造成重大损失或者有其他严重情节作为构成犯罪条件。这种规定相当于是情节犯，只不过把“损失”这一要素特别加以强调。例如在骗取贷款罪当中，经常讨论的问题就是，不会给金融机构造成损失的担保贷款或者以归还金融机构贷款的骗取贷款行为是否应当入罪。
二、金融诈骗罪
金融诈骗罪是指以非法占有为目的进行金融诈骗的行为，它属于诈骗罪的特别规定，与诈骗罪存在特别法与普通法之间的法条竞融关系。在认定金融诈骗罪的时间，需要注意金融诈骗罪的以下特征。
(一)金融诈骗行为。金融诈骗行为是指发生在金融领域的诈骗行为，这种诈骗行为必须符合诈骗行为的一般特征，同时也必须具备金融诈骗行为的特殊性。就一般特征而言，是指虚构事实隐瞒真相，使他人产生错误认识，并且基于错误认识交付财物，被告人由此取得财物，并造成他人的财产损失。从财产犯罪的角度来说，诈骗罪具有占有转移型财产犯罪的特征和交付型财产犯罪特征。
我国刑法中的财产犯罪，可以分为不同的类型，首先可以区分为毁坏型的财产犯罪和占有型的财产犯罪。前者是指以毁坏为目的的财产犯罪，比如《刑法》275条规定的故意毁坏财物罪和276条规定的破产经营罪。其他的财产犯罪都是占有型的财产犯罪，是指以占有为目的的财产犯罪。
占有型的财产犯罪，又可以区分为占有转移型的财产犯罪和非占有转移型财产犯罪。所谓占有转移型财产犯罪，就是行为人通过财产犯罪的方法使财产发生占有转移，这个占有转移包含两个含义:破坏他人对财物占有，将他人财物据为己有。
非占有转移型财产犯罪的特点是，他人财物本来就处于被告人的占有之中，这种情况下，为了侵犯他人财产所有权，就不需要通过占有转移方式，而可以直接代为保管财务据为己有。
在占有转移型财产犯罪当中，又可以区分为交付型财产犯罪和取得型的财产犯罪。盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪都属于取得型财产犯罪，违背他人意志而取得他人财物，盗窃是秘密取得，抢夺和抢劫是公开取得，尤其抢劫是暴力取得。而诈骗罪和敲诈勒索罪属于交付型的财产犯罪。在诈骗罪的情况下，行为人采用欺骗手段使他人产生认识错误，他人基于认识错误而交付财物，这个财物是他人主动交付的;在敲诈勒索情况下，是因为被告人采取了恐吓手段，使他人产生恐惧心理，基于一种恐惧心理而交付财物。
诈骗罪首先是一种占有型财产犯罪，其次是占有转移型财产犯罪，最后是交付型财产犯罪。只有准确把握诈骗罪的性质，在认定金融诈骗罪的时候，才能够将金融诈骗罪和其他的破坏金融管理秩序的犯罪准确区分开。比如，骗取贷款罪和非法吸收公众存款罪都属于破坏金融管理秩序的犯罪，而贷款诈骗罪和集资诈骗罪属于诈骗的犯罪。这两类犯罪性质不一样，在区分它们的时候，首先要正确把握诈骗的本质特征。
根据我国《刑法》规定，金融诈骗行为可以分集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票证诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪，共计八个罪名。
这八个罪名中，行为方式特殊性表现在:第一，诈骗对象特殊，骗取的是金融机构的财物，比如金融机构的贷款;第二，手段特殊，集资诈骗罪是采用非法集资的方法进行诈骗的;第三，工具特殊，即利用金融工具进行诈骗，例如票据诈骗罪是利用票据进行诈骗。由此可见，金融诈骗罪和普通诈骗罪相比较，不仅仅是指它发生在金融领域，在诈骗当中，它还和金融的业务、金融的工具或者金融活动有着密切联系，由此而区别于普通的诈骗罪。这是关于金融诈骗行为。
(二)非法占有目的，金融诈骗罪成立应当以非法占有为目的。在我国《刑法》关于金融诈骗罪的规定中，有些罪名规定了以非法占有为目的，另外一些罪名却没有规定，对于那些没有规定的金融诈骗罪的构成来说，还要不要非法占有目的?对于这点，理论上有争议。
由于非法占有的目的是主观要素，因此，在司法认定当中如何正确认定是一个比较复杂的问题。有关司法解释明确规定，对于金融诈骗罪的非法占有目的应当采用推定的方法。推定的方法是用来证明主观目的的一种较为常见的司法手段。
因为主观要素和客观要素不一样，客观要素可以通过一定方法来加以固定，又因为有客观性，所以可以从物理上、事实上加以把握。主观要素是行为人主观心里状态，这种主观要素绝大部分都是通过客观行为表现出来的，所以通过客观行为就可以来确认他的主观性的状态内容。
对主观要素认定的时候，如果仅仅从主观上考察，可能会取决于被告人口供，被告人说有这个目的就有，没有这个目的就没有。这样的认定显然不能把非法占有的目的给固定下来。在这种情况下就需要采取推定的方法。而推定就是根据已知的事实来判断、推导。如果具备了某种已知的客观事实，推定你主观上也是一种目的，而不需要主观上承认或者不承认为前提。
最高法院在关于审理金融犯罪案件座谈会纪要当中规定，非法占有的目的是指具有下列情形之一:第一，明知没有归还能力而大量骗取资金的;第二，非法获取资金后逃跑的;第三，肆意挥霍骗取资金的;第四，使用骗取资金进行违法犯罪活动的;第五，抽逃转移隐匿资金以逃避返还的;第六，隐匿销毁账目或者搞虚假破产、假倒闭以逃避返还资金的;第七，其他非法占有资金拒不返还的。
这七种情况都是客观行为，按照司法解释规定，只要具备这七种行为之一，就可以推定主观上具有非法占有为目的。这样就把主观要素的认定客观化了，通过客观的方式认定主观目的，从而为判断行为人主观上是否具有非法占有目的提供了一种客观的根据。
这里应当指出，非法占有目的的认定和金融诈骗行为的认定是两个不同的环节，两者不能混为一谈。实践当中，往往存在着把诈骗行为认定和非法占有目的认定两者混为一谈的情况。也就是说，行为人在客观上是不是实施了金融诈骗行为是独立的判断环节，和非法占有目的是否存在的环节判断是不同的。
而且我们应当遵循先做客观判断，然后再做主观判断的定罪原则。也就是说，首先考虑行为人在客观上到底有没有金融诈骗的行为，如果没有，就不需要再去考虑行为人主观上有没有非法占有为目的。只有在第一个环节判断已经确定行为人客观上存在着金融诈骗行为的基础上，才需要去考虑主观上有没有非法占有为目的。
我认为，如果能正确把握金融诈骗行为和非法占有目的这两个方面的要件的话，对金融诈骗的大部分问题都能进行比较准确的解决。
三、金融犯罪中的共犯问题
金融犯罪当中的共犯问题比较复杂，主要有两种情形:第一种是金融机构的内部人员和社会人员互相勾结;第二种是不同单位的人员勾结进行金融诈骗。以上两种情况都涉及如何定性的问题，尤其涉及到共同犯罪的理论，因此需要我们来探讨。
首先讨论金融机构工作人员和社会人员内外勾结的共同犯罪如何认定的问题。这个问题主要有两种情形:一是分别定罪，也就是金融机构工作人员认定为职务犯罪(比如挪用资金公款、贪污受贿)，社会人员认定为金融诈骗犯罪;二是对金融机构工作人员和社会上的人员认定同一个罪名，也就是都认定为金融诈骗罪，其中，金融机构工作人员是金融诈骗罪的共犯。那么在什么情况下应该分别定罪?在什么情况下应当认定为是同一罪名?这是一个比较复杂的问题，也是值得研究的。
由于金融犯罪尤其是金融诈骗罪涉及到大量的金融知识，因此面对这种案件，理解案情时本身就很复杂，讲课也是这样，讲起来特别枯燥很难听得懂，不像杀人一听就懂，各种票据等东西讲起来很复杂。我要提醒大家的是，我们不能满足于一般的描述。
比如，控方在指控的时候采用专业化的术语来描述过程，我们要通过这种非常专业化的术语抓住背后的问题点，问题究竟在哪里，吃透这个东西，在这个基础上进行法律上的判断。只有这样，才能容易破解看起来相当复杂的金融犯罪案件，找到其中的争议点，最后在法律上得到解决。与此同时，作为辩方，要尽可能维护被告人的合法权益。