上海市浦东新区人民法院
民事判决书
(2010)浦民一民)初字第11XX6

原告胡某荣，男，19XX年12月X日生，汉族，住上海市浦东新区莱阳路880弄XX号XXX室。
委托代理人陈如浪，上海创远律师事务所律师。
委托代理人陶 琳，上海创远律师事务所律师。
被告徐某，女，19XX年10月X日生，汉族，住上海市长宁区威宁路358弄XX号XXX室。
委托代理人王某奎，上海市XXX律师事务所律师。
被告郑某刚，男,19XX年3月XX日生，汉族，住上海市虹口区西江湾路5XX号。
原告胡某荣诉被告徐某、郑某刚房屋抵押权纠纷一案，本院于2010年5月20日立案受理后，依法组成合议庭，于8月3日公开开庭进行了审理。原告胡某荣及其委托代理人陈如浪、被告徐某的委托代理人王某奎到庭参加诉讼。被告郑某刚经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告胡某荣诉称，原告与被告郑某刚就上海市浦东新区莱阳路880弄XX号XXX室房屋（以下简称莱阳路房屋)签订的房屋买卖合同经浦东新区人民法院(2009)浦民一(民)初字第147XX号生效判决已确认无效。但被告郑某刚在2008年将该房屋抵押给被告徐某，抵押债权金额为人民币(下同)20万元。被告徐某经济状况欠佳，所居住的延安西路2055弄6号511、512、513室房屋已被法院轮候查封，也无能力借款。根据我国相关法律规定，有争议的财产不得抵押，故两被告的行为严重侵犯了原告的合法权益。现提起诉讼，请求判令两被告就莱阳路房屋签订的抵押担保合同无效并注销该抵押。
被告徐某辩称，原告主张的理由不成立。按照担保法规定，在办理抵押时产权有争议或产权不明的，才导致抵押不能办理或无效。系争莱阳路房屋的产权一直明晰，且办理抵押时没有争议。原告向被告借款，有借条为证，被告郑某刚当初也承诺为原告的借款提供担保以促成房屋买卖。原告一直声称借条是其本人所写，而认为借款事实不存在。但目前为止没有证据证明原告是限制民事行为或无民事行为能力人，故原告作出的意思表示为真实有效。莱阳路房屋的买卖合同已经法院确认无效，但买卖无效不必然导致抵押无效，造成买卖合同无效的当事人应承担相应的责任，贷款银行的权益已经在另案中得到保障，被告徐某的利益也应得到保障。综上，要求驳回原告的诉请，被告愿意在原告还清借款的情况下撤销抵押。
被告郑某刚未作答辩。
经审理查明，2008年8月12日，胡某荣与郑某刚签订《上海市房地产买卖合同》，约定郑某刚向胡某荣购买莱阳路房屋，房价款122万元，并约定了交房时间、产权过户时间、付款时间等。同日，双方至浦东新区房地产交易中心办理了莱阳路房屋的产权转让过户登记手续。2008年8月28日，莱阳路房屋的产权经核准登记于郑某刚名下。2008年8月15日，郑某刚以莱阳路房屋向银行抵押贷款85万元，该款直接由贷款银行于2008年8月18日划款至胡某荣帐下，该85万元由徐某代领。胡某荣用该笔贷款归还其所欠借款。胡某荣于2008年12月2日代郑某刚归还了银行贷款10，049元，胡某荣现居住于莱阳路房屋内。后因郑某刚未归还银行贷款，贷款银行已诉至静安区人民法院，要求郑某刚归还借款本息。2009年8月14日，胡某荣诉至本院，要求确认其与郑某刚签订的莱阳路房屋的买卖合同无效，该案审理中，胡某荣与郑某刚均称双方间的买卖是通过徐某介绍。本院经审理后认为，郑某刚未向胡某荣支付首付款而胡某荣至今未向郑某刚主张房款，胡某荣至今仍居住在莱阳路房屋内而郑某刚至今未向胡某荣主张交房，胡某荣未取得首付款却代郑某刚归还了银行贷款10，049元，从双方上述有违常理的行为可以推定，胡某荣与郑某刚签订买卖合同的目的是为了套取银行贷款，而非真实买卖房屋，故于2010年3月8日作出判决，确认双方签订的买卖合同无效，胡某荣返还郑某刚839，951元(85万元银行贷款扣除代还的银行贷款10，049元)，郑某刚应在收到839，951元之日起十日内涤除莱阳路房屋上的抵押权，协助胡某荣恢复房屋的产权登记原状。该判决已生效。
另查明，2008年9月27日，胡某荣向徐某出具借条，内容为借徐某20万元，于2009年9月26目前全额归还。2008年9月28日，徐某与郑某刚签订《抵押担保借款合同》，内容为郑某刚向徐某借款20万元，郑某刚以莱阳路房屋作为担保。2008年9月28日，莱阳路房屋办理了抵押登记手续，徐某为抵押权人，债权数额为20万元，期限自2008年9月28日至2010年9月27日。
本案审理中，被告徐某称：20万元借款的实际借款人为原告胡某荣，郑某刚只是作为担保人将莱阳路房屋作抵押，原告欠了徐某很多债，原告希望通过卖房来还款，徐某怕原告拿到85万元贷款后不还款而做其他用途，故双方协商后就由徐某直接领取了85万元贷款，作为原告的部分还款，还了85万元后，原告还欠徐某20万元，故原告出具了20万元的借条。而原告称，20万元借条是原告所写，但借款为虚假，原告共向被告徐某借款33万元，是徐某帮其找了郑某刚，签订了虚假的买卖合同，后获得银行贷款。当初因为房屋买卖的相关材料(如买卖合同等)都在徐某手里，为了拿回材料，原告才写了20万元的借条给徐某，当初原告和徐某说好一起去拿85万元贷款，33万元还给徐某，剩余的钱归原告，但徐某拿钱时未通知原告，将85万元全部取走了，余款一直未给原告，原告对徐某与郑某刚之间抵押担保不清楚。
以上事实，有(2009)浦民一(民)初字第147XX号案件的庭审笔录及民事判决书、民事裁定书、上海市房地产登记簿、借条、抵押担保借款合同、上海市房地产登记申请书、中国银行个人储蓄帐户开户申请书、取款凭条、存款凭条及庭审笔录等在案佐证。
本院认为，被告郑某刚基于与原告胡某荣签订房屋买卖合同取得了莱阳路房屋的所有权，继而又与被告徐某签订抵押担保借款合同并办理抵押登记手续，使得被告徐某对莱阳路房屋取得了抵押权。现被告郑某刚与原告胡某荣签订的房屋买卖合同经法院生效判决已确认为无效，产权应恢复至原先登记状况即原告名下，虽然被告徐某承认20万元借款的实际借款人为原告，被告郑某刚只是担保人，但是被告徐某及郑某刚签订的抵押担保借款合同中并无原告的签名，原告也称不知情，故该抵押担保借款合同反映不出被告郑某刚所作的担保系为原告胡某荣的债务所设，两被告签订的抵押担保借款合同依法无效，原告要求两被告注销抵押担保，本院应予支持。至于原告与被告徐某间的20万元借款是否成立，不属本案处理范围，被告徐某可另案起诉解决。被告郑某刚经本院传票传唤无正当理由未到庭，依法视为其放弃了抗辩和质证的权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：
一、被告徐某、郑某刚于2008年9月28日签订的《抵押担保借款合同》无效；
二、被告徐某、郑某刚应于本判决生效之日起十五日内注销上海市浦东新区莱阳路880弄XX号XXX室房屋上设定的债权数额为20万元的抵押权。
案件受理费4，300元，由被告徐某、郑某刚各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。


审判长 杨爱萍
代理审判员 卢贤凤
人民陪审员 王根林
二0一0年九月十六日
书记 员 刘苏雯




附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益：
(三)以合法形式掩盖非法目的：
(四)损害社会公共利益：
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《中华人民共和国物权法》
第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有
权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动
产或者动产的所有权：
(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的：
(二)以合理的价格转让；
(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不
需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有
权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。