涉黑案件辩护工作需处理好的四个关系;黑社会性质组织案件辩护策略概要

发布日期：2019-07-19 作者：孙新律师

2018年1月，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》（以下简称《通知》）。中央在新年伊始发出这一通知，目的非常鲜明，是要深入贯彻落实党的十九大精神，为实现十九大确立的经济社会发展目标创造安全稳定的社会环境。
我们可以观察到，这次扫黑除恶专项斗争，非常突出的特点是“高度重视政策的顶层设计”，中央一级政策性文件密集发布。从2018年1月12日中央国务院发布《通知》，到2018年1月16日“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）、再到2018年2月2日“两高两部”《关于依法严厉打击黑恶势力违法犯罪的通告》、再到2018年3月6日中华全国律师协会《关于律师办理黑恶势力犯罪案件辩护代理工作若干意见》等，从政策目标，内容、执法标准、辩护要求等方面，均作了具体明确的指导和安排。对于这样一项政策性、法律性极强的工作，这种自上而下部署的特点，被一些人认为又是一次“运动式执法”，会造成执法者主观先入为主，大量抓错人办错案，对以审判为中心的刑事诉讼程序和人权保障形成冲击和负面影响。

首先，从社会管理的角度讲，扫黑除恶是社会治理活动的一个组成部分，是社会管理活动的一种方式。在特定的时期基于社会发展需要专门开展这项行动，从政策的目的正当性而言，无可厚非。不能从表面的特征入手，即认为这次开展的扫黑除恶和过去的雷同，这种认识同样也是一种主观先入为主。
其次，从刑事法律的角度讲，中央一系列文件属于刑事政策范畴，通过这些文件我们可以从刑法之上认识这次行动，把握执法者的思想导向和总体办案思路。在具体的个案中，我们通过梳理分析扫黑除恶的相关刑法条文，是在刑法之中认识这次行动，准确把握涉黑案件的犯罪构成；个案执法和辩护代理，则是在刑法之下看这次行动，做到法律与具体犯罪事实的有机结合。刑法之上、刑法之中、刑法之下，形成对整个扫黑除恶专项行动的整体性法律认识。不能认为政策性文件架空了刑事法律和司法解释，如果刑事政策是严格落实刑事法律的，那就不是法外运行的“运动式执法”，而是通过政策安排更好地执行法律。
再次，从刑事政策的角度讲，认为“运动式执法”的观点，实际是对扫黑除恶专项斗争的政策安排是否科学的疑惑。判断一项刑事政策是否科学，应当从三个方面加以分析：一是目的是否正当，二是依据是否充分，三是措施是否妥当。
自党的十八大以来，我们可以感同身受的是，反腐败取得了令人瞩目的成就。十九大之后，反腐必然发展到触及基层政权的新时期，拍苍蝇将成为重点。从腐败行为发生发展的规律看，这些基层政权中的贪腐者，他们的最大危害不仅仅是国家的经济损失，更严重的是败坏了当地社会风气，破坏了党风政风，破坏了党和政府在人们心中的公信力。所以，在这样一些贪腐者的治理下，基层确实会滋生一批横行霸道的黑恶势力。所以，这次扫黑除恶不仅要抓大，还要抓早抓小。某种意义上，这次扫黑除恶专项斗争，是国家反腐倡廉运动的深入发展，不是那种照搬过去做法、一时兴起的应景之策。所以，这次的扫黑除恶是基于对社会发展形势的充分估计的。再次措施是否科学，措施的科学性决定于它的系统性和有效性，不是一味严厉的“短视”办法。
从《通知》要求看，要把扫黑除恶专项治理与源头治理相结合、把扫黑除恶和反腐“拍蝇”相结合。所以，不论对于执法机关，还是辩护律师而言，面对的犯罪行为不仅仅是涉黑犯罪，还有经济犯罪、职务犯罪、破坏社会管理秩序犯罪、以及传统的侵犯人身权、财产权犯罪等，所以中央强调要综合治理，其要义就是“标本兼治、重在治本”。

这样一个顶层设计的特点，对于涉黑案件的辩护律师而言，意味着首要任务是要学深学透政策和法律文本，准确领会政策精神和法律条款，这样才能做到辩护代理行为规范、不走偏。简单的“运动式执法”的观点之所以不可取，是因为其缺乏深入思考，会使辩护律师从接受委托开始就带着偏见办案，将自己置于一种与执法机关的紧张关系中，容易造成后续执业行为变形甚至扭曲，带来不可预期的执业风险。为此，要做好涉黑案件的辩护代理工作，需要处理好以下四个方面的关系：
1、政治站位和专业辩护的关系
辩护律师在涉黑案件的辩护代理工作中，政治站位同样要高，因为具体案件的辩护思路都来源于对这场行动的总体认识和对社会形势的总体判断。政治站位高与律师的专业辩护并不矛盾，它反而要求非常专业的刑事辩护，因为辩护律师越是依法辩护、技术辩护，越能实现案件的政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。
2、业务商机和审慎执业的关系
《通知》发布以来，社会各界包括律师行业掀起了学习培训的高潮，做刑事业务的律师表现出对这场斗争的浓厚兴趣，认为是发展刑事业务的大好契机。简单来讲，确实如此。因为国家的执法资源在有限的情况下，集中时间处理此类案件，必定会带来相应的刑事案件的大幅增加，加之这类案件一般都是在当地有较大影响力的案件，所以犯罪嫌疑人、被告人及其家属委托律师律师的概率很高。但是，业务量增加的同时，更要注意规范执业、审慎执业，不能因此降低执业标准。为此，全国律协专门出台规范辩护的指导意见，就是加强执业规范，统一工作尺度，减少因人为因素造成的随意和违法违规，这是非常必要的，与律师刑事辩护工作的自主性不矛盾。刑事辩护律师的真辩、敢辩是建立在规范执业基础上的，体现在对“指控事实的理解”、“证据事实的还原”、“非法证据的排除”、“法律适用的分析”上，这些都要求必须规范执业、谨慎执业。
3、文本学习和经验运用的关系
认真研读此次扫黑除恶专项斗争的各项政策和法律文本，对于做好涉黑案件辩护代理工作至为重要。如“两高两部”的《指导意见》第二部分“依法认定和惩处黑社会性质组织犯罪”中的第3条规定“黑社会性质组织应同时具备《刑法》第二百九十四条第五款中规定的‘组织特征’、‘经济特征’、‘行为特征’和‘危害性特征’。由于实践中许多黑社会性质组织并非这‘四个特征’都很明显，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查黑社会性质组织‘四个特征’相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织造成的社会危害，做到不枉不纵。”这是对涉黑案件依法辩护根本标准的重要解读。在如何认定被告被指控事实是否存在这“四个特征”，以及是否存在内在联系，这里需要辩护律师发挥各自经验的作用，努力形成自己想要达到的无罪或罪轻的辩护目标。不能简单用个人经验替代文本，这样容易带来辩护工作的随意性和执业风险，只有文本和经验的有机结合，才能形成对涉黑案件的精准有效的辩护。
4、律师个人与律所组织的关系
在这次涉黑案件的顶层设计中，出于不走偏不走样的考量，一开始就明确要求司法行政部门、律师协会和律师事务所充分参与进来。因此，在涉黑案件的辩护代理工作中，律师要高度重视这一问题，处理好律师个人与律所组织的关系。做刑事业务的律师事务所要及时搭建好组织架构、工作团队，充分开展业务学习培训，形成有效的内在合力，同时在外围做好和司法局的程序对接、沟通协调工作，发挥好律师与司法行政部门的桥梁纽带作用，为律师个人规范做好涉黑案件刑事辩护工作提供保障，这样律师才能无后顾之忧，做到依法辩护、充分辩护。

“黑社会性质组织罪辩护案例”

今年1月，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，在全国范围内拉开了开展扫黑除恶专项斗争的序幕。2月1日，司法部召开全国律师行业党委第二次会议，提出律师是社会主义法治工作者，依法开展涉嫌黑恶势力犯罪案件辩护代理，把每一起案件都办成铁案，使扫黑除恶案件经得起历史的检验、人民的检验、社会的检验，是实现扫黑除恶专项斗争政治效果、社会效果、法律效果相统一的必然要求。
为了主动适应以审判为中心的刑事诉讼制度改革，切实把好案件事实关、证据关、程序关和法律适用关，严禁刑讯逼供，防止冤假错案，“大成辩护人”公众号特别策划推出了“黑社会性质组织罪辩护案例”专题，详细解读办理此类案件的核心法律问题和辩护要点。

理论与实践的完美融合，经验与体会的无私分享，就在今天的专题内容里。下面，就让小编带您先睹为快！

一、对黑社会性质组织案件辩护的
总体认识
1、黑社会案件天生带有反社会性，在刑事政策上随着形势发展变化不断调整，现在打击重点有所侧重，并以依法从严为主。
2、法律规定和办理案件的指导性意见总体变化不大，没有必要过于对比前后文件，只着重研究最新政策和指导意见就可以了。
3、坚持依法辩护，坚持正确适用法律，充分运用各种基本辩护方法。
二、黑社会性质组织的四个特征
可以形象概括为：有人，有钱，有暴力，有影响。
贯穿四个特征的一条主线，是“组织性”。
1、有人
就是指有稳定的团队，团队呈金字塔形结构。是为组织特征。
2、有钱
就是指有通过违法手段或者合法经营、资助等得来的资金，同时又把这些资金的一部分用于违法活动。是为经济特征。
3、有暴力
就是指有连续不断的各种违法犯罪活动，但以暴力色彩为主。是为行为特征。
4、有影响
就是指通过暴力、威胁等手段，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响。是为非法控制特征。
这四个特征，被一条主线“组织性”贯穿起来，这就是指两高两部指导意见中提到的四个特征之间的“内在联系”：团队的人员数量、稳定性和内部控制性等，凸显与一般团伙不同的组织特点；团队的钱是有组织地得来的，并且用于组织的活动；团队的违法犯罪行为，不是指个体行为，而是指有组织地进行、符合组织利益的行为；非法控制不是指个人影响力，而是指这个组织的影响力。
三、辩护的思路和策略
运用大思维、大辩护的概念，根据基本事实、案件背景、社会影响、证据收集程度等要素，决定辩护方向。
现实中常见把一般恶势力拔高为黑社会性质组织的情况，分辨起来比较容易，可以作为辩点，从组织性方面强调仅仅是一般恶势力。但因为普通的犯罪集团也有一定组织性，与黑社会性质组织有时不好区分，易被混同，建议不要把犯罪集团作为辩护方向。
1、不构成黑社会性质组织的辩护
理论上来说，打掉四个特征中的任何一个，都可以达到辩护目的，但在新形势下，要首先注意打掉“组织性”这条线，证明四个特征之间缺乏“内在联系”。这就需要在全案中寻找“组织性”的漏洞。
对于包庇、纵容黑社会性质组织罪的指控，也主要看被告人明知自己帮助的对象是个人还是组织。
其次，对四个特征的辩护不能平均发力，要确定重点突破对象。一般来说，要把重点放在第一个和第四个特征上，即组织特征和非法控制特征。
（1）组织特征比较容易打，因为要证明某个团伙是组织，就要求人数众多、主要成员稳定、至少三级以上的管理架构、具有内部的以人身依附为特点的非法控制等全部要素。常见的是，指控“以公司为依托”的黑社会性质组织，控方通常把公司花名单、公司规章制度等简单拿过来，作为组织特征的依据。这时辩方只要证明不存在公司正常经营管理需要之外的“纪律”、没有人身控制特点、人员可以经常性自由流动等，就可以了。
（2）非法控制特征也比较容易打，因为控方的好多证据是证人证言等经过选取的主观材料，较少有能证明重大影响的客观材料，甚至经常把企业正常取得的合法资质视为非法垄断，把正常纠纷视为影响相关部门行使职能等情形。辩方在需要时可以主动取证，调查周围群众、社会舆论、被告人同行等，反驳已形成非法控制或者重大影响的指控。
比较难打的是第二个、第三个特征，即经济特征和行为特征。因为只要是已经指控了的“组织”，都有钱，无论是违法来的，还是合法来的。也都多多少少用于过违法支出，比如常见的资助逃匿、赔偿被害人（常被指为通过谈判、威胁而迫使被害人接受赔偿和同意和解）等。同时，也肯定有暴力违法行为，而且次数较多。所以不宜把这两个特征作为辩护重点，但也可以视情况适当提出几个辩点，配合前面的重点辩护，消弱指控。
（3）在经济特征方面，可以关注所有经营收入是否合法、总体经济实力与用于违法活动费用的比例、成员主要生活来源是否合法收入，等等。
（4）在行为特征方面，可以关注违法犯罪活动是否有连年中断、是否个人行为甚至损害组织利益的行为、部分行为是否已经被公安司法机关处理过，等等。
2、在构成黑社会性质组织情况下的辩护
在判断已经无法进行不构成黑社会性质组织的辩护时，可以重点考虑以下辩护角度。
（1）黑社会形成时间的辩护。如果能把指控的形成时间推迟若干年，则对认定组织者领导者和骨干成员的范围、组织人数、违法财产认定范围等，都会产生很大影响。
过去没有具体标准，现在指导意见已经明确了具体认定标准，即标志性事件的发生时间，或者组织者领导者与组织成员首次共同实施犯罪的时间。这两种情形，在司法实践中并不容易认定，仍有较大辩护空间，比如，何为标志性事件，其是否一战成名、初步形成非法影响？黑老大与成员进行首次共同活动时，是否具备了组织特征所要求的人数较多、骨干成员基本固定等要素？后来违法行为是否长期中断？
（2）各被告人在组织中的地位。比如，是否组织者、领导者、骨干成员，是否构成参加黑社会性质组织罪，等等。通过个人参与时间、所起作用、紧密程度、主观心态等辩护，把组织者、领导者降为骨干成员（哪么把老大降为老二也是一种成功）、骨干成员减为一般成员，一般成员降为不是成员。
（3）涉案财产的辩护。通常有，查封冻结扣押程序是否合法，时间是否在虽然有个别罪名立案、但对黑社会罪名尚未立案时，是否有办案中违法变卖、变现的情况；查冻扣的范围是否正确，哪些是与案件无关的合法财产，哪些是案外人财产（如公司股东中尚有多个案外人），等等。