[摘　要]企业的商业秘密往往在人才流动时受到侵害，竞业禁止制度是保护商业秘密的一项重要的措施。但是我国在关于竞业禁止制度的建立方面还存在着立法不统一、限制范围小等问题，在实践中给我国的商业秘密保护带来了诸多不便。本文通过对商业秘密保护和竞业禁止制度的关系的阐述，说明了我国应尽快建立完备的竞业禁止制度的必要性，同时也提出了统一立法、扩大限制范围、合理补偿员工等相关立法建议。

[关键词]商业秘密、竞业禁止、竞业限制、保护

一、我国对于商业秘密保护的概述

1.商业秘密的概念在我国，商业秘密作为一个法律术语，最早出现在1991年的《民事诉讼法》中。1993年通过的《反不正当竞争法》规定“商业秘密是指不为公众知悉、能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”其中技术信息是指与产品生产和制造有关的技术诀窍、生产方案、工艺流程、设计图纸、化学配方、技术情报等专有知识。而经营信息是指与生产经营、销售活动有关的经营方法、管理方法、产销策略、货源情报、客户名单、标底及标书内容等专有知识或信息。

2.商业秘密的构成要件基于我国《反不正当竞争法》的规定，结合具体实践，广东长昊律师事务所认为构成商业秘密应具备以下要件：(1)秘密性未公开的状态是商业秘密成立的先决条件。与具有公开性的专利、商标等不同，商业秘密必须处于秘密状态，只为权利人或权利人所允许的少数人知悉。这点可从两个方面来认识：

一是商业秘密在客观上没有被公众了解，没有进入公共领域；

二是商业秘密必须具有主观上的秘密性，即商业秘密的持有人必须在主观上有保密意愿，并采取了必要的保密措施。

(2)时间无限性只要权利人采取了严密的保密措施，使其一直处于秘密状态，这种商业秘密就始终受到国家法律的保护，保护期限在时间上是无限的。

(3)价值性这表现为商业秘密能够在生产、经销中实际使用，可为权利人带来经济效益。1995年国家工商局公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将“能为权利人带来经济利益”解释为“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”这首先表现为在实际的商业竞争中已为权利人带来的经济利益；其次表现为尚未使用，一旦使用将会给权利人带来的经济利益。

(4)实用性商业秘密应具备可应用性，而不仅仅是作为一种事实状态为评价和预测提供标准。一个构思新颖精巧但缺乏可操作性的设计，不可能成为商业秘密。此亦商业秘密区别与其他秘密的重要构件。

二、竞业禁止的涵义及理论依据

1. 竞业禁止的概念和特征

竞业禁止是指掌握和了解本企业商业秘密并负有保密责任的企业劳动者，在劳动关系存续期间或者劳动关系终止后，劳动者按照与企业的约定受到一定时间的择业限制，而在此期间，企业要对劳动者进行一定的经济补偿。它是一种对推定损害事先防范的制度，只要雇员在离职后的约定期限内自营或为他人经营了与前雇主具有竞争关系的营业，其对前雇主商业秘密的侵害由此推定成立。依照我国台湾学者郑玉波先生的观点，竞业限制有广义狭义之分，广义竞业禁止指对于特定营业具有竞争性行为加以禁止者而言，其禁止之客体为特定行为，其被禁止之主体，则不以特定人为限。狭义的竞业限制，是指对于特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度。禁止的客体虽然也是特定行为，但是其被禁止的主体仅限于特定的人。并且该特定的人须与该特定的营业具有特定的法律关系，如委任关系、雇佣关系等。商业秘密保护中的竞业限制属于狭义的竞业限制。

竞业禁止主要有以下法律特征：(1)权利义务双方有着民事法律上的具体联系。(2)竞业禁止既可由法律明文规定，也可由当事人约定产生。在国外，由法律直接规定竞业禁止。(3)竞业禁止所要限制的行为，从广义上说是一种不正当竞争行为。(4)竞业禁止一般在空间上有一定的地域范围，时间上有一定的期间范围，在营业上有一定的种类范围。

2.竞业禁止的分类我国目前还没有关于商业秘密保护的专门立法，有关商业秘密保护的法律主要有《民法》、《合同法》、《劳动法》、《反不正当竞争法》等，但仅在《劳动法》中作出原则性竞业禁止规定。依法律效力的来源不同，我国竞业禁止主要分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两大类：

(1)法定竞业禁止，主要见于《公司法》、《商业银行法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》，规定了现行法定竞业禁止的义务主体：有限公司和股份公司的董事、高级管理人员；国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员；商业银行的工作人员；合伙企业的合伙人；个人独资企业委托或者聘用的管理人；中外合资经营企业的总经理或副总经理。

(2)约定竞业禁止，根据私法自治、契约自由的原则，商业秘密权利人可与工作人员订立竞业禁止协议。目前关于约定竞业禁止的规定大多为一些部门规章、地方法规和规范性文件。如原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》是国内首部确认和授权单位可与工作人员订立竞业禁止协议的部门规章，该《意见》第七条规定：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职,或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”从地方法规来看，深圳和珠海是国内最先以地方法规形式承认和规范约定竞业禁止的，之后上海市也作了有关约定竞业禁止的规定。

2. 竞业禁止产生的理论依据

关于竞业禁止的产生理论，理论界从不同的角度给出了各种理论。在法律界主要根据的是诚实信用理论，主张竞业禁止的双方都要保持诚信；在经济学界主要提出了利益平衡理论，主张单位和人才双方的利益应当通过竞业禁止获取一个相对的平衡；综上所述，广东长昊律师事务所认为竞业禁止的产生主要有以下四个理论基础：

（1）合理限制竞争原则。竞争是市场经济的基本特征和基本要求，但任何市场经济主体的自由竞争行为都应受到合理的限制。在市场经济条件下，自由与秩序的统一是通过两种手段来实现的，一是通过竞争法等法律来规范市场主体的竞争行为；二是特定当事人之间通过明示或默示合同义务，来约束各自的竞争行为。

(2)诚实信用原则。

诚信原则要求一切市场参加者在市场活动中讲究信用，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益，这正是竞业禁止的理论内涵。明确权利义务和限制行使权利作为诚实信用原则的两大法律功能，正是竞业禁止义务的精髓。我国台湾学者认为，一般雇员在雇佣关系存续期间，依诚信原则负有促使契约目的圆满达成及不损害他方当事人之协力及保护等附随义务，因此雇员在职期间不得为竞业行为，否则即违反雇员之附随义务。在约定竞业禁止中，当事人双方需订立合同实现各自的目的。而要制定有效的合同，诚实信用原则是一个必要的前提。

(3)善意义务和忠实义务。

善意义务和忠实义务的基本内容包括不得为竞争企业工作；不得诱使企业的客户转向他人；不得泄露企业的商业秘密和保密信息；不得为自己的利益使用应属雇主的信息等，其中对企业商业秘密的保护是善意义务和忠实义务的重要内容。即使企业与在职职工之间没有书面或口头的合同约定，也应当推定该职工对本企业默示保守商业秘密的义务。因此，本企业职工没有理由在任职期间去从事与本企业业务相同的竞争，否则，属于对本企业忠实义务的背离，理所当然为法律所限制。

(4)利益平衡理论。

企业的商业秘密权利、职工生存权和劳动权这两种利益，按民法原理均应保护，只有在它们冲突时应加以权衡，找出一个适当的平衡点。劳动者或雇员如已就业，其工作权和生存权已有保障，此时不应该牺牲用人单位或雇主的合法利益，而去成全劳动者或雇员的自由劳动权或工作权的充分实现。雇员离职后，雇员对原雇主不再承担忠实义务。雇主如再要保护其竞业利益，只能对离职雇员的就业自由予以相当的限制，而这种限制方式即为约定竞业禁止，其产生依据是雇员与原雇主间的竞业禁止协议。竞业禁止协议有两种形式，一是雇主与雇员专门约定离职后竞业禁止事项的协议，该协议独立于雇佣合同或劳动合同，可以在雇佣关系存续期内订立，也可以在雇员离职时或离职后签订。二是在雇佣合同、劳动合同及保密合同中订立竞业禁止条款。