我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《合同法》等法律性的规定，分包就是承包人在承包工程后，将其承包范围内的部分工程项目交给第三人完成的行为。


分包是法律允许的行为，合法的分包是不为法律所禁止的。


分包从法律的角度上分为合法分包和违法分包；从内容上分为劳务分包和专业工程分包。这两类情况在工程中尤为常见。


1、专业工程分包和劳务分包


根据《建筑业企业资质管理规定》，专业工程分包和劳务分包都需要具有相应的工程资质而且必须在资质等级规定的范围内从事的活动。也就是合法的分包必须分包给具有相关资质的单位或者公司。反之则是违法分包。


2、合法分包与违法分包


据《建设工程质量管理条例》的第78条第2款规定，违法的分包主要是指以下情况：


（一）总承包方将建设工程分包给不具备相关资质条件的单位。


（二）建设工程总承包方合同中没有约定，但又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。


（三）施工总承包方将建设工程的主体结构施工分包给其他单位的。


（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。


上面是法律对违法分包的有关界定


老铁认为违法分包的法律特征有如下几点


1）分包给不具有相关资质的单位和公司。


2）未经约定或建设单位认可的分包。


3）将工程主体结构施工分包。（主体工程劳务分包不算违法分包，因为其为劳务仅人工）


4）二次分包。（就是施工总承包方将工程分包给公司A，公司A有分包给公司B）


因此，合法分包主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包。分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容，只允许一次分包且分包指向内容合法。


3、劳务分包


工程实际中，对于劳务分包有两种情况需要注意：


第一种情况是合同中没有关于劳务分包的约定或者没有得到建设单位认可而将承包范围内的劳务作业分包给其他单位完成。


这种情况是否属于违法分包？要区别情况来看。


如果其将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的分包，不属于违法分包；如果其将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件允许范围内的分包，属于违法分包。


劳务分包是否违法，不以合同约定或建设单位认可为条件。也就是说劳务分包不需要经过建设单位的认可。


《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条第2项作了细化规定：“下列行为，属于违法分包：……施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”这条规定根据分包的内容不同而确立了是否属于违法分包的认定标准。
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