《公司法》第七十一条第二款是否具有意义？
《公司法》第七十一条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”
转让人就其股权转让事项书面通知其他股东以征求同意后，其他股东的回应可以分为三类：接到转让人书面通知之日起三十日内答复同意的、接到转让人书面通知之日起三十日内答复不同意的、接到转让人书面通知之日起满三十日未答复的。由于前述《公司法》第七十一条第二款第二句中规定，“其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”；所以，其他股东因回应不同可以被划分为两类：同意（包括视为同意）股权转让的股东和不同意股权转让的股东。
因前述两类股东人数的不同，可能会产生两种情况：
第一种情况，同意（包括视为同意）股权转让的股东过转让人外其他股东之半数（最多可为其他股东之全体），不同意股权转让的股东不足转让人外其他股东之半数（最少可为零）；简言之，即为“其他股东过半数同意”。此时，转让人转让股权事宜已达到前述《公司法》第七十一条第二款第一句之要求，即获得通过。
第二种情况，同意（包括视为同意）股权转让的股东未过转让人外其他股东之半数（最少可为零），不同意股权转让的股东为其他股东之半数以上（最多可为其他股东之全体）；简言之，即为“其他股东半数以上不同意转让”。此时，按照《公司法》第七十一条第二款第三句之规定，“不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。
对于第三句之适用，可能有两种理解：第一种理解主张该句之功能在于促使第二种情况转化为第一种情况，即，当一个或多个不同意之股东因不购买而被视为同意转让而使得“同意（包括视为同意）股权转让的股东”过转让人外其他股东之半数时，则可直接适用《公司法》第七十一条第二款第一句，而无须再询问其他不同意之股东的购买意愿；第二种理解主张按照该句之字面含义确定所有不同意股东之购买意愿，不购买的股东视为同意股权转让。
第一种理解下，不同意的股东最终可能分为三种类型：转让人询问后购买、转让人询问后不购买被视为同意转让、转让人未询问而保持不同意决定——此时，股权转让事宜获得通过。第二种理解下，不同意的股东最终只可能分为两种类型：转让人询问后购买、转让人询问后不购买被视为同意转让——此时，股权被不同意之股东购买，或者股权转让事宜获得通过。本文在此不讨论哪种理解更应被采纳（相关论述见往期文章：《公司法》第七十一条第二款第三句的实务运用），而只欲说明此时转让人只可能面临两种结果：股权转让事宜获得通过，或股权被不同意之股东购买。
综前所述第一及第二种情况，转让人向股东以外的人转让股权，在依照《公司法》第七十一条第二款之规定书面询问其他股东后，最终面临两种结果之一：股权转让事宜获得通过，或股权被不同意之股东购买。
一、问题的提出
然而，值得注意的是，股权转让事宜获得通过并不意味着转让人即可以将股权转让于股东之外的人。《公司法》第七十一条第三款第一句规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”这意味着，只有其他股东放弃优先购买权，转让人才可以将股权转让给股东之外的人；另一种表达方式是，只要其他股东放弃优先购买权，转让人就可以将股权转让给股东之外的人。
论述至此，可以发现，《公司法》第七十一条第二款及第三款之规定共同适用的结果是，只要其他股东不购买转让人之股权，转让人就可以将股权转让给股东之外的人。这时，疑问便产生：立法者为何不直接将前述结果作为法律条文（即规定“股东向股东以外的人转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买权”），而是规定了复杂的征求意见条款（即《公司法》第七十一条第二款）？换言之，《公司法》第七十一条第二款是否具有意义？
二、学者的观点
对于前述疑问，有些学者有所涉及。例如，李建伟教授认为：“立法无意于对外部转让建立实质性壁垒，转让人总是可以成功地转让出资于他人（其他股东或者以外的第三人），以充分保证股东转让出资的自由。”[1]李东方教授认为：“这里‘视为同意转让’的规定，实际上使股东可以强制转让其出资，因为其他股东要么同意这一股东向股东以外的人转让出资，要么自己购买该转让的出资，但不能绝对否决该股东的转让其出资的申请。否则，如果股东会决议不同意股东向第三人转让股权，不同意的股东又不购买，股东的出资实质上就被锁定在公司，这违背财产可转让的特质。因此，如果不同意的股东不购买该转让的股权的，应视为同意转让，自动达到了强制转让的目的。”[2]前述观点尽管认为《公司法》第七十一条第二款的规定并不能阻止股东转让股权，但是并未对该款关于股东同意规定的必要性提出质疑。
特别值得分析的是王军副教授的观点。王军副教授在《中国公司法》（第一版）中表示：“（《公司法》）第71条第3款对先买权人不加限制，也即全部‘其他股东’均有先买权，造成如下问题：……其次，其他股东同意该股权转让后仍享有先买权，则转让人此前征求同意的步骤就没有必要了。”[3]从该论述看，王军副教授此处强调的是对先买权限制，但其观点与本文前述疑问存在相似的地方，即《公司法》第七十一条第二款关于征求同意的规定与第三款关于优先购买权的规定存在意义上的重复。不过本文前述疑问的倾向是取消征求同意的规定，但王军副教授倾向于对第三款中优先购买权的享有主体进行限缩——在前述分析后，王军副教授表示：“故历来有观点认为，有权行使先买权的股东应限缩为不同意股权对外转让的‘异议股东’。”[4]
不过，王军副教授在《中国公司法》（第二版）中完全变更了其前述论述（当然，这并不一定表明王军副教授放弃了前述观点），而是直接就《公司法》第七十一条第二款之意义提出了疑问——“既然其他股东无论是否同意转让，都可最终行使先买权，而他们行使或不行使先买权将最终决定对外转让能否成功，那么出让股东还有什么必要先去征询其他股东是否‘同意’转让？‘准许程序’又有什么意义？”[5]王军副教授并未对他的疑问进行回答，但从他的表述看，他应认同《公司法》第七十一条第二款无意义之观点。
三、比较法上的简单考察
就前述问题，台湾地区“公司法”与《公司法》之规定似乎最为相似。台湾地区“公司法”第111条第1、2项规定：“股东非得其他全体股东过半数之同意，不得以其出资之全部或一部，转让于他人。前项转让，不同意之股东有优先受让权；如不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项。”台湾地区“公司法”的前述规定与《公司法》第七十二条第二、三款之规定存在相似之处。第一，股东向股东之外的转让股权，须经其他股东过半数同意。第二，其他股东享有优先购买权。
由于这些相似之处的存在，台湾地区“公司法”似乎可以作为《公司法》第七十一条第二款之规定在立法例上的支撑。然而，这种看似合理的观点并不能成立。
1.台湾地区“公司法”将优先购买权的主体限定于“不同意之股东”，而《公司法》第七十一条第三款并未做此种限制。台湾地区“公司法”在作出这种限定的情况下，其必定要同时规定征求同意的程序；否则，就不能产生优先购买权的主体——“不同意之股东”。相较之下，《公司法》第七十一条第三款对于优先购买权的主体并没有限制；因此，也就不能以此作为征求同意程序的理由。
2.台湾地区“公司法”第111条第1项关于其他股东同意之规定具有实质约束力，而《公司法》第七十一条第二款却没有同样的效果。对于台湾地区“公司法”第111条第1、2项，柯芳枝教授认为：“又股东出资额之转让经其他全体股东过半数之同意后，如有不同意之股东，方有前揭规定（即第111条第2项）之适用。若股东之出资额转让未得其他全体股东过半数同意，即无本项（即第111条第2项）之适用。”[6]王文宇教授亦认为，台湾地区公司法第111条第2项“有关反对股东之优先承买权，系以出资移转案业经其他股东过半数同意为前提，倘出资移转案未获通过，反对股东自无此优先权”。[7]实际上，前述第111条第2项之规定并非与第1项同时制定，按照王泰铨、王志诚教授之陈述，“股东若欲于公司存续中回收投资，出资转让乃成为其唯一途径，为避免股东所欲转让之人为其股东所不同意而影响其投资之收回，民国69年修法时增订不同意股东之优先购买权（即所谓‘先买条款’），……”[8]这表明，第111条第2项之增订并非为了改变第一项之规定，而只是为了促进其他股东作出同意之表示。综上可见，依照台湾地区公司法第111条第1、2项，如果股东对外转让股权未能获得其他全体股东过半数同意，则该股东即无法转让股权。
台湾地区“公司法”第111条第2项规定：“前项转让，不同意之股东有优先受让权；如不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项。”此处的“如不同意，视为同意转让”作何理解？王文宇教授表示：“本法第111条第2项后段规定‘如不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项’，是为解决出资转让时之股东同意及变更章程时之股东同意，二种同意人数互有出入之问题。盖股东姓名及其出资额乃有限公司章程之绝对必要记载事项（公101Ⅰ③、④），故股东转让出资势必牵动章程之修法，由于章程之变更尚须经股东全体同意（公113准用47），则很可能发生股东转让出资已经其他股东过半数同意，但反对股东以不同意修改章程之方法，再一次阻挠其他股东转让出资之机会。故本条项以拟制同意修改章程之方式，解决因表决人数不同而产生之龃龉难题。”[9]王文宇教授的观点与立法理由相一致，“民国69年公司法修正时，乃以‘修改章程系规定须全体股东同意，两种规定同意人数互有出入，造成出资额转让后，可能因少数股东反对致无法修正章程之难题’，故增列第2项，以为解决（民国69年公司法§111修正理由（一））。”[10]该等论述只就“如不承受，……同意修改章程有关股东及其出资额事项”做了说明，但未就“如不同意，视为同意转让”作出解释。本文认为，如欲使“如不同意，视为同意转让”具有法律意义，则须使此处之“视为同意转让”纳入台湾地区“公司法”第111条第1项中之“同意”；但这种观点与立法本意又不同。本文有此疑问故提出，正文仍采主流观点。
综前所述，台湾地区“公司法”第111条第1、2项之规定与《公司法》第七十一条第二、三款迥然有别，故台湾地区“公司法”之规定不能作为《公司法》第七十一条第二款“过半数股东同意”规定的支持理由。
四、立法史上的简单考察
实际上，探寻《公司法》第七十一条第二款之意义最简便的方法似乎是考察其立法沿革及最初的立法理由。
现行《公司法》第七十一条第二款之规定最早见于《公司法》（2005修订）第七十二条第二款，二者内容完全相同。在此之前，对应的规定见于《公司法》（1993、1999修正、2004修正）第三十五条第二款；该款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。”两者相较，现行规定对该款作了多处修改，例如，同意的人数由“全体股东过半数”改为“其他股东过半数”；明确了通知及通知的方式；确定了未答复的意义；等等。但就本文而言，这些并非重点；重要的是，《公司法》（1993、1999修正、2004修正）第三十五条第二款中没有《公司法》第七十一条第二款中“其他股东半数以上不同意转让的”字样。如果再将《公司法》（1993）第三十五条第二款与台湾地区“公司法”第111条第1、2项（如前述，该条第2项制定于1980年，第1项在此之前制定）进行比较，对于《公司法》（1993）第三十五条第二款可能就存在两种解释：
（1）类似于台湾地区公司法第111条第1、2项之理解，《公司法》（1993）第三十五条第二款前半句是后半句的前提，如若不能实现前半句（全体股东过半数同意），则无后半句之适用（不同意之股东或者购买出资或者视为同意）。换言之，按照这种理解，不同意之股东的视为同意不能算入前半句中的同意范围。
（2）类似于《公司法》第七十一条第二款之规定，即不同意转让之股东若不购买股权则会被视为同意；最终结果为股权转让事宜获得通过或股权被不同意之股东购买。
从《公司法》（1993）颁布之后的相关著作看，似应认为前述第（2）种观点为立法者之本意。王欣新、朱大旗教授在解说《公司法》（1993）第三十五条时表示：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。为保障欲转让者的权益，本条第二款规定，如果转让未获得同意，那么不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，则视为同意转让。”[11]从“为保障欲转让者的权益”这一表述看，王欣新、朱大旗教授认为该条之规定并未绝对限制转让人的转让行为。刘文华教授主编的《中国公司法讲座》表示：“有限责任公司无论为一般股东还是董事、经理股东，在本公司股东之间可自由转让其出资，为公司法所普遍承认。但向第三人转让其出资时，基于有限责任公司人合公司的特性，故作较严格的限制。各股东之所以合资设立公司，是基于相互之间的信赖。是否让其他人拥有股份，参与公司经营，应该得到其他股东的同意；其他股东对转让的出资享有优先购买权。但这种认可绝不能从根本上限制或剥夺股东转让出资权利，否则就违背公司法的出资合法转让的基本原则。”[12]该表述更为直接地表明前述第（2）种观点应为立法本意。
既然《公司法》（1993）第三十五条第二款应作《公司法》第七十一条第二款相似之解释，且《公司法》（1993）第三十五条第三款亦规定其他股东享有优先购买权（具体内容为：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”）；那么，如若能够查明《公司法》（1993）为何在规定了其他股东优先购买权的同时尚规定“全体股东过半数同意”规则，即可为《公司法》第七十一条第二款之规定寻找到立法理由。
然而，本文未能查找到相关立法文件；在相关著作中，最为接近前述问题理由的表述应为前文所引刘文华教授主编的《中国公司法讲座》相关内容，即：“但向第三人转让其出资时，基于有限责任公司人合公司的特性，故作较严格的限制。各股东之所以合资设立公司，是基于相互之间的信赖。是否让其他人拥有股份，参与公司经营，应该得到其他股东的同意；其他股东对转让的出资享有优先购买权。”[13]但该论述并未说明为何在其他股东享有优先购买权的情况下，同时规定其他股东同意之条款。
因此，本文未能通过考察立法沿革及立法理由为《公司法》第七十一条第二款之规定找寻到其意义之基础。
五、简短的总结
本文的主题在于讨论《公司法》第七十一条第二款之意义。从正文之内容看，该款之作用应可被《公司法》第七十一条第三款取代；如此，该款即无实质意义。本文亦尝试分析该款存在之正当理由，但并无所获。尽管如此，必须说明的是，本文乃抛砖引玉之作，非欲对该款之规定是否具有意义做一定论，而是希望对此主题有更多的讨论。
