天津市高级人民法院关于侵害信息网络传播权纠纷案件审理指南(试行)
天津市高级人民法院关于侵害信息网络传播权纠纷案件审理指南（试行）
（津高法〔2017〕275号）
为妥善审理侵害信息网络传播权纠纷案件，提高审判水平，统一裁判尺度，根据法律法规以及相关司法解释的规定，结合天津法院知识产权审判实际，制定本指南。
一、审理思路
1.审查是否属于受诉人民法院管辖；
2.审查原告的主体资格及保护客体；
3.审查被诉侵权行为主体；
4.审查被诉侵权行为主体是否实施了侵害信息网络传播权行为；
5.审查被诉侵权行为主体的抗辩主张及理由；
6.确定被诉侵权行为主体的民事责任。
二、管辖问题
1.侵害信息网络传播权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
2.侵害信息网络传播权纠纷案件中的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
3.侵害信息网络传播权纠纷案件中的侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。
三、原告的主体资格及保护客体
（一）原告的诉讼主体资格
1.可以提起侵害信息网络传播权民事诉讼的原告包括：权利人、利害关系人、著作权转让合同的受让人、被授权的著作权集体管理组织。
利害关系人是指著作权许可合同的被许可人、著作权的合法继受人等。
2.审理中应对权利人主体资格、权属情况及许可情况进行严格审查。
3.如无相反证据，在作品、表演或者制品上署名的自然人、法人和非法人组织为著作权人、表演者、录音录像制作者。
4.如无相反证据，权利人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明以及取得权利的合同等证据可以证明权利主体身份。
5.对于匿名、署笔名或者化名的数字化作品，可以通过查看上传作品的时间、IP地址或者域名、核对用户账户、要求原告现场演示修改编辑内容等方式确认权利人身份。如被告提出异议并提供相关证据，可以进一步核实权利人身份，要求网络服务提供者提供权利人的注册资料等相关信息。
6.对于不能依据署名确定权利人身份的数码图片，可根据图片本身反映出来的拍摄时间、摄影设备制造商名称、摄影设备型号、序列号、图片类型、图像分辨率等技术参数予以确定。如无相反证据，原告提供的摄影设备、拍摄地点、角度、距离、光线明暗、取景构思、创作意图等证据能够体现出拍摄者富有个性化选择的拍摄因素与技术参数相一致的，可以认定拍摄者为权利人。
7.对于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的视听作品权利人身份的认定，可根据作品中载明的版权声明予以确定。
没有版权声明或者依据版权声明不能确定权利人的，当事人就视听作品的著作权归属和分配有合同约定的，依照合同约定内容确定权利人。
在视听作品上署名的“出品人”“制片人”等自然人、法人或者非法人组织，且有合同约定或者有出资证明的，可视为权利人。
既无版权声明，也无合同约定和出资证明的，如无相反证据，在视听作品上署名为“出品单位”“联合出品单位”的法人或者非法人组织为权利人。
8.原告通过许可合同方式取得作品著作权的下列情形，人民法院应予受理：
（1）著作权独占许可使用合同的被许可人单独向人民法院提起诉讼的；
（2）著作权排他许可使用合同的被许可人和著作权人共同提起诉讼的；
（3）在著作权人不起诉时，著作权排他许可使用合同的被许可人自行提起诉讼的；
（4）著作权普通许可使用合同的被许可人经著作权人明确授权自行提起诉讼的。
9.前款第8条规定的情形，原告其不仅应提供许可合同，还应举证证明作品的初始许可人系著作权人。对于在境外形成的作品，原告仅提供了经公证认证的许可合同，而未对作品的原始著作权情况进行公证认证的，即使被诉侵权人没有异议，也应对权利人的身份进行审查。
10.电影作品和以类似摄制电影的方法创作的视听作品的部分权利人在与其他权利人充分协商并有正当理由的情况下许可他人使用的，许可行为合法有效。被许可人可以在授权范围内行使包括诉讼在内的民事权利。
11.被告提供证据证明权利人已明确授权著作权集体管理组织行使权利的，应当审查授权合同中是否对诉权的行使作出明确的约定。授权合同中未对诉权作出明确约定的，权利人可以行使诉权。
（二）保护客体的审查
1.信息网络传播权保护的客体包括作品、表演、录音录像制品。
2.受信息网络传播权保护的作品，应当是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
审理中应当审查作品是否具有独创性，包括“独立完成”和“创作性”两方面的内容。判断作品是否具有独创性，要审查作品中的表达是否包含了作者的个性，是否体现了作者的设计、选择、取舍、安排等，而作品的文学、艺术或者科学价值不影响作品是否具有独创性的判断。由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创造性的，应当认定作者各自享有独立著作权。
能够被固定在物质载体上，并能被客观感知的，属于能够以某种有形形式复制。
作品的保护范围限于表达，不延及作品所反映的思想、工艺、操作方法、数学概念等。
3.受信息网络传播权保护的表演，是指表演者对文学、艺术作品的再现。文学、艺术作品是否已经进入公有领域不影响对表演的判断。
4.受信息网络传播权保护的录音制品，是指首次对表演的声音和其他声音的录制品。
受信息网络传播权保护的录像制品，是指除电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的，首次有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。
5.判断受保护的客体是录音录像制品还是电影作品及类似摄制电影的方法创作的作品，要严格审查作品的构成要件，主要考量如下因素：
（1）电影作品及类似摄制电影的方法创作的作品，一般能够表达制片者、导演的个性化创作特征；
（2）电影作品及类似摄制电影的方法创作的作品，由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作，在摄制技术上一般以分镜头剧本为蓝本，采用画面剪辑合成手法；录音录像制品没有或者仅有简单的故事情节，制作组成人员一般仅包括摄影、剪辑等，主要是对已有声音和场景的录制再现。
6.对权利人提供的音像制品是否为合法出版物仅作形式审查，权利人不承担提交音像制品正版鉴定结论的举证责任。被诉侵权人抗辩主张权利人提交的音像制品系盗版的，应当举证证明。
7.正版音像制品是指经合法渠道获得版权并由在文化部登记在册的合法音像出版发行机构出版发行的音像制品。审理是否属于正版音像出版物时，应重点审查以下情形：
（1）是否有合法的音像出版单位及发行人信息；
（2）音像制品及包装物上是否标明了出版单位的名称、地址、音像制品的版号、出版时间、责任编辑、著作权人、条形码、二维码及进口批准文号等；
（3）光盘上是否标注有SID码、ISRC码、版权登记信息以及SID码、ISRC码、版权登记信息是否被以磨蚀、伪造、覆盖等手法人为破坏。
四、被诉侵权行为主体的审查
1.侵害信息网络传播权纠纷案件的被告包括网络用户、网络服务提供者。
原告仅起诉网络用户，网络用户请求追加网络服务提供者参加诉讼的，根据案件审理需要予以确定。原告主张网络服务提供者构成教唆帮助侵权的，网络服务提供者要求追加网络用户参加诉讼的，根据案件审理需要予以确定。
2.原告仅起诉设链网站信息服务提供者，而根据被诉侵权信息上加载的指示来源，可以初步确定被诉侵权信息系来自被链接网站或者网页，设链网站信息服务提供者要求追加被链接网站或者网页的信息服务提供者参加诉讼的，根据案件审理需要予以确定。
3.确定经营性网络服务者和非经营性网络服务者，一般依据互联网信息服务增值电信业务经营许可证、非经营性网站登记备案信息。
4.被诉侵权网站上标示的名称、地址、电话、传真、邮箱以及其他联系方式等信息可以作为确定网络服务提供者的初步证据。如果被诉侵权网站上标示的网络服务提供者信息与经营许可证、网站登记备案信息载明的网络服务提供者不一致的，可以将经营许可证、网站登记备案信息载明的网络服务提供者认定为共同网络服务提供者。
5.域名持有者注册信息可以作为认定网络服务提供者的初步证据，但有证据证明域名持有者与实际网络服务提供者不一致的除外。
6.网站版权页上标识的版权所有者信息，可以作为认定网络服务提供者的初步证据，但有证据证明版权所有者仅是网页页面设计者的除外。
7.有初步证据证明实施网络服务行为的主体包括被诉侵权行为主体的关联公司，原告请求追加该关联公司为被告的，一般应予准许。
五、侵害信息网络传播权行为的判定
（一）保护范围
1.信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演、录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的权利。
2.上述所称的“信息网络”，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。
3.上述所称的“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品”专指通过信息网络对作品、表演、录音录像制品的交互式传播。
4.网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表向公众在线播放作品、表演、录音录像制品，使公众不能在其个人选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的非交互式传播，不属于信息网络传播权的保护范围，应适用著作权法第十条第一款第（十七）项进行保护。
（二）侵权行为的类型
1.侵害信息网络传播权行为包括直接侵权行为、教唆侵权行为和帮助侵权行为。
2.原告在法庭辩论终结前未明确被告构成直接侵权、教唆侵权或者帮助侵权，或者原告在法庭辩论终结前主张被告的侵权行为性质与经过审理可能认定的侵权行为性质不一致的，应对在案证据进行全面审查，并依法做出认定。
（三）直接侵权的认定
1.网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，应当认定其实施了侵害信息网络传播权行为。
2.直接侵权行为的构成要件：
（1）实施直接侵权行为的主体一般为网络用户、网络服务提供者；
（2）未经许可实施提供行为；
（3）提供行为不属于著作权法第二十二条以及信息网络传播权保护条例第六条、第七条规定的合理使用。
3.网络用户、网络服务提供者通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，应当认定其实施了提供行为。
4.网络用户、网络服务提供者未提供证据或者提供的证据不足以证明其系仅提供信息存储空间、搜索、链接等网络技术服务的，可以认定其实施了提供行为。
5.提供信息存储空间服务的网络服务提供者，对网络用户提供的作品、表演、录音录像制品的主题、内容、质量等进行了审查，或者进行了涉及内容的选择、编辑、整理，以决定是否在网络上发布的，应认定实施了提供行为。编辑整理仅为引导用户上传、实现帮助查询功能的，一般不应认定构成提供行为。
6.网络服务提供者以传播为目的，通过另建网站用于存储供其链接的作品、表演、录音录像制品的，应认定实施提供行为。
7.网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，属于共同提供行为，应当承担连带责任。
网络服务提供者与他人具有共同提供的主观意思联络，且客观上实施了相应行为的，可以认定实施了共同提供行为。
有证据证明网络服务提供者与他人在内容合作、利益分配等方面存在合作协议或者有紧密联系的，可以认定各方具有共同提供的主观意思联络，但一方行为基于技术或者商业模式的客观需求，仅提供技术服务的除外。
（四）教唆、帮助侵权行为的认定
1.网络服务提供者教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，应当与网络用户承担连带责任。
2.教唆、帮助侵权行为的构成要件：
（1）行为主体为网络服务提供者；
（2）他人利用网络服务提供者提供的技术服务实施了直接侵权行为；
（3）网络服务提供者对于他人利用其提供的技术服务实施直接侵权行为具有过错，过错包括对他人实施直接侵权行为明知或者应知。
3.网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵权行为的，一般应认定构成教唆侵权。
4.网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，一般应认定构成帮助侵权。
5.“明知”是指网络服务提供者实际知道侵权行为存在。符合下列情形之一的，可以认定为明知：
（1）网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的。认定采取必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式、通知的准确程度、采取措施的难易程度、网络服务的性质、所涉保护客体的类型及知名度等因素综合判断；
（2）权利人有其他证据证明网络服务提供者原本知晓侵权事实存在的。
6.“应知”是指因存在着明显侵权行为的具体事实或者情况，网络服务提供者应当意识到侵权行为的存在。认定是否构成应知，应当根据网络用户侵权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素：
（1）网络服务提供者基于其提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；
（2）保护客体的类型、知名度及侵权行为的明显程度；
（3）网络服务提供者是否主动对保护客体进行了选择、编辑、修改、推荐等；
（4）网络服务提供者是否采取了积极预防侵权的合理措施；
（5）网络服务提供者是否设置了接收侵权通知的便捷程序并及时作出合理反应；
（6）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；
（7）其他因素。
7.网络服务提供者以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式对热播影视作品等进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，可以认定其应知侵权。
8.网络服务提供者从网络用户提供行为中直接获得经济利益的，应当认定其对该网络用户的侵权行为负有较高的注意义务。
直接获得经济利益是指网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益。
网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于直接获得经济利益。
9.认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者是否应知他人实施了直接侵权行为，应考虑下列因素：
（1）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络用户明显感知的位置；
（2）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜；
（3）其他可以明显感知的情形。
六、对抗辩的审查
被告的抗辩事由一般包括：合理使用、法定许可使用、避风港规则抗辩。
构成合理使用的，可以不经过权利人许可，不向权利人支付报酬。
构成法定许可使用的，可以不经过权利人许可，但应当按照规定向权利人支付报酬。
符合避风港规则的，不承担赔偿责任。
（一）合理使用抗辩
1.依照著作权法有关规定，合理使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。
2.通过信息网络提供他人作品的下列情形，属于合理使用：
（1）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；
（2）为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（3）为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；
（4）国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品；
（5）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；
（6）不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品；
（7）向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；
（8）向公众提供在公众集会上发表的讲话；
（9）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等未直接或者间接获得经济利益，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，属于合理使用。当事人另有约定的除外。需要以数字化形式复制的作品，是指已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。
对表演者、录音录像制作者信息网络传播权的限制适用以上规定。
3.网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式使用他人网站上传播的作品及表演、录音录像制品，未影响相关作品的正常使用，亦未不合理地损害权利人对该作品的合法权益，可以认定不构成侵犯信息网络传播权。
判断是否构成前款规定的未影响相关作品的正常使用、亦未不合理地损害权利人对该作品的合法权益，可以综合考虑以下因素：
（1）提供网页快照、缩略图的主要用途；
（2）原告是否已明确通知被告删除网页快照、缩略图；
（3）被告是否具有过错；
（4）被告是否从网页快照、缩略图的提供行为中直接获取利益；
（5）其他相关因素。
（二）法定许可使用抗辩
1.通过信息网络提供他人作品的下列情形属于法定许可使用：
（1）为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，使用著作权人已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供的，并支付报酬的，属于法定许可使用；
（2）为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准，自公告之日起满30日，著作权人没有异议，并按照公告的标准向著作权人支付报酬的，属于法定许可使用。
依照前款规定提供作品的，不得直接或者间接获得经济利益。
自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。
（三）认定合理使用和法定许可使用抗辩成立的其他考量因素
认定被告构成合理使用和法定许可使用抗辩事由成立时，还应当考量以下因素：
（1）除本指南合理使用事由第二条第（1）至（6）项、第（9）项规定的情形外，不得提供权利人事先声明不许提供的作品、表演、录音录像制品；
（2）指明作品、表演、录音录像制品的名称和作者、表演者、录音录像制作者的姓名（名称）；
（3）依法律规定支付报酬；
（4）采取技术措施，防止本指南合理使用事由第二条第（9）项，法定许可使用规定的服务对象以外的其他人获得权利人的作品、表演、录音录像制品，并防止本指南合理使用事由第二条第（9）项规定的服务对象的复制行为对权利人的利益造成实质性损害；
（5）不得侵害权利人依法享有的其他权利。
（四）避风港规则抗辩
1.适用避风港规则的范围
（1）提供自动接入、自动传输服务；
（2）提供自动存储服务；
（3）提供信息存储空间服务；
（4）提供搜索、链接服务；
（5）其他行为。
2.提供自动接入、自动传输服务的认定
网络服务提供者根据网络用户的指令向网络用户提供作品及表演、录音录像制品的自动接入、自动传输服务，且未对内容进行选择、编辑和修改，一般应认定仅提供自动接入、自动传输服务。
3.提供自动存储服务的认定
被告为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者处获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供的，一般应认定被告仅提供自动存储服务。
4.提供信息存储空间服务的认定，综合考量下列因素：
（1）被告提供的证据可以证明其网站提供博客空间、虚拟主机、注册空间、电子公告板、论坛、聊天室、即时通讯、网络交易平台等空间服务，具备为服务对象提供信息存储空间服务的功能；
（2）被告网站中的相关内容明确标示了为服务对象提供信息存储空间服务；
（3）被告能够提供上传者的用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、联系方式以及上传时间、上传信息等证据；
（4）其他能够证明被告仅提供信息存储空间服务的证据。
5.提供搜索服务的认定，综合考量下列因素：
（1）应网络用户的要求，按照网络用户的条件，自动提供服务；
（2）通过网页定位或者文件定位的方式提供被查询信息在网络中的位置；
（3）不能仅以网络服务提供者使用了搜索技术，认定其提供的服务为搜索服务。
6.网络服务提供者主动设置与其他网络服务提供者的网络地址、名称、标识、网站首页、网页的链接，正确、完整、清楚显示被链接网页原貌的，应当认定为链接服务。不能仅以网络服务提供者使用了链接技术，认定其提供的服务为链接服务。
7.通过抓取他人内容地址，占用他人宽带、服务器、版权内容等资源，在其网站或者客户端进行展示、播放的，应根据展示、播放情况，认定其提供的是否属于链接服务。
七、民事责任的确定
1.被告构成侵害信息网络传播权的，可以根据网络环境的特点和案件的具体情况，判令其承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等责任。
2.停止侵害民事责任包括采取技术手段删除侵权内容、断开与侵权内容的链接等。
3.判令侵权人在网站上消除影响、赔礼道歉的，应当结合权利人的诉讼请求，在判决主文中明确刊登声明的相关网站主页、主要内容、声明持续的时间及不执行的相关后果。
4.侵犯文字、美术、摄影等作品信息网络传播权的，适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，可以综合考虑作品性质、作品市场价值、作品（作者）知名度、获奖情况、作品使用方式、使用性质、侵权的主观故意、侵权行为持续时间、侵权地域范围、被告的基本情况等因素。
5.侵犯音乐作品及录音制品信息网络传播权的，适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，可以综合考虑音乐作品及录音制品排行情况、知名程度、获奖情况、合理许可使用费、侵权行为的性质、侵权的主观故意、侵权行为持续时间、网站的性质和规模、点击或者下载数等因素。
6.侵犯电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品信息网络传播权的，适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，可以综合考虑作品的市场影响、知名度、播映期、合理的许可使用费、侵权行为的性质、侵权的主观故意、侵权行为持续时间、点击或者下载数、地域范围、被告网站的影响、规模及广告收入情况，必要时还需考虑作品的票房收益、被告的经济实力等因素。
