编者按：债务加入作为一种有效的增信措施，被广泛运用于法律实务中，而与此形成鲜明对比的是，在法律制度层面，我国现行法关于债务加入的规定却并不多见，寥寥几条与债务加入间接相关的条文，也只是散见于关于债权债务转移的规范之中。在现行法缺失债务加入系统规定的背景下，本文通过展示争议焦点、捋顺理论脉络、总结司法实践的方式，对于债务加入进行系统论述，以此为法律实务中债务加入的运用以及审判实践中债务加入纠纷的审理提供有效指导。现予以转发。
 
一、概念


债务加入是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起向债权人承担责任的现象。目前学界对于指代这一现象的法律用语尚无定论，还存在“并存的债务承担”、“附加的债务承担”、“重叠的债务承担”等概念指代同一现象。在司法实践中，江苏省高级人民法院首先明确使用了“债务加入”的概念，其在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号，下称“苏高发审委[2005]16号纪要”）第十七条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”此外，最高人民法院民二庭在调研报告《民商事审判若干疑难问题》中亦采用了“债务加入”的概念。有鉴于司法实践中已经部分接受了“债务加入”的概念，同时相比于“并存的债务承担”、“附加的债务承担”、“重叠的债务承担”等用语，“债务加入”的用语更加简练，本文统一采用“债务加入”的概念作为论述对象。


债务加入并不导致原债务人退出债务关系，这是债务加入与债务转移的最大差别。债务转移是指第三人取代原债务人的地位而承担全部或部分债务。在债务转移的场合，原债务人在转移给第三人的债务范围内，不再承担债务；而在债务加入的场合，原债务人并不因第三人加入到债务关系中而脱离原债务关系。债务加入也不同于连带责任保证，连带责任保证债务是从债务，并且适用现行法关于保证期间的规定，而债务加入中原债务人和第三人承担的是同一债务，并且并无保证期间的适用。


现行法关于债务转移、连带责任保证都规定了较为详细的规范，而关于债务加入除了上文提到的苏高发审委[2005]16号纪要中有所提及外，在中央层级法律规定中无明确规范依据。由于缺乏更高层级规范的指导，苏高发审委[2005]16号纪要对于债务加入问题也只是做了原则性规定，只有短短3个条文，对于目前实践中出现的大量关于债务加入的争议问题并不能提供全面有效的指引。
 
二、司法实践中关于债务加入的争议问题


尽管缺乏明确的法律规定，但是司法实践却面对了大量的债务加入纠纷。在充分调研的基础上，最高人民法院民二庭在《民商事审判若干疑难问题》一文中将有关债务加入的争议焦点总结为以下三个方面：


（一）关于债务加入的认定标准。在第三人加入到债务关系的情况下，如果第三人与债权人并未明确约定是否免除原债务人义务，有观点认为，除协议中的文字和履行行为可以推断出不免除原债务人义务，否则视为免除原债务人的义务；另有观点认为，权利的放弃必须明示，因此，除协议中的文字和履行行为可以推断出免除原债务人义务，否则视为不免除原债务人义务。


（二）关于债务加入的责任形式。有三种观点：（1）第三人加入到债务履行中完全属于一种道德义务，没有对价关系，其是否履行这种道德义务不受法律的约束，第三人不负民事责任。（2）目前我国法律对债务加入的形式和责任均未规定，因而不能定性为连带责任，第三人应与债务人负并列的清偿责任。（3）由于第三人与原债务人所承担的是相同的、不分先后的偿还责任，其性质与连带责任最为接近，因此，第三人应与原债务人负连带责任。


（三）关于第三人履行义务后向债务人追偿。也有三种观点：（1）如果第三人与原债务人之间不存在协议，那么，第三人履行义务完全是其一种自愿行为，未经原债务人同意，原债务人不负有向其支付的义务，第三人不能向原债务人追偿。（2）第三人为原债务人履行偿付义务后，原债务人在没有法律依据的情况下获得了利益，符合《民法通则》中不当得利的要求，第三人可以不当得利为由要求原债务人偿还。（3）第三人向债权人履行了义务，应自然取得债权人的法律地位，其自然可以代替债权人的地位向原债务人求偿。
针对以上争议点，理论上关于债务加入的研究成果，以及司法实践中积累的审判经验，都能够为妥善处理债务加入纠纷提供一定的参考和借鉴。
 
三、债务加入的理论分析


（一）构成要件


1、债务具有可转移性。通常认为下列债务不具有可转让性：①性质上不可转移的债务，指与特定债务人的人身具有密切联系的债务，需要特定债务人亲自履行，因而不得转让，比如演出合同中某知名歌星的出演义务；②当事人特别约定不得转移的债务；③合同中的不作为义务。对于债务须具有可转移性作为债务加入的构成要件，以本文理解，并不能僵化理解，原本不具有可转移性的债务，如果在债务加入的环节，取得了债权人的同意，其不可转移性可能不复存在，并不会因其原本具有的不可转移性而影响债务加入的效力。例如知名歌星的出演义务，如果债权人同意由另一个同样或者更加知名的歌星代为演出，则该另一个歌星加入到原演出债务中并无不可。另外，债权人和债务人原本特别约定不得转移的债务，同样可以新的意思表示一致解除该等特约，从而使债务加入顺利实现。实践中，当事人完全可以根据自身需要通过先行改变债务性质的方式来达到交易目的。


2、债务加入合意的成立与生效。债务加入法律关系中存在三方当事人：债务人、第三人、债权人，债务加入合意可以由三方当事人共同形成，也可以仅由其中两方当事人形成。由三方共同形成时，债务加入合意成立即生效；由两方当事人形成时，其成立和生效尚需具体分析。


苏高发审委[2005]16号纪要规定了债务加入的三种表现形式，即第三人与债权人、债务人达成三方协议，第三人与债权人达成双方协议，第三人向债权人单方承诺。按照苏高发审委[2005]16号纪要的观点，三方合意、（第三人与债权人达成的）两方合意以及第三人的单方承诺都可以形成有效债务加入。在不考虑其他可能导致意思表示无效因素的情况下，三方合意形成有效的债务加入并无疑问，而对于（第三人与债权人达成的）两方合意，在并未经过债务人同意的情况下，由于第三人自愿共同履行债务，债权人又愿意接受第三人的履行使债务全部或部分归于消灭，对于债务人并无不利，所以一般认为第三人与债权人之间的债务加入合意不必经过债务人的同意即可生效，即使违背了债务人的意思，也应认可其效力，苏高发审委[2005]16号纪要的规定也印证了这一结论。但对于苏高发审委[2005]16号纪要中规定第三人单方承诺，则需要分情况区别分析：如果债权人依据该承诺要求第三人履行债务清偿义务，则相当于接受了第三人发出的债务加入要求，转化为（第三人与债权人达成的）两方合意，而如果债权人明确或者以行为表示不接受第三人的单方承诺，则因为并无任何债务加入合意形成，自无债务加入法律效果产生。


关于债务加入两方合意，苏高发审委[2005]16号纪要中只列举了（第三人与债权人达成的）两方合意，似乎认为另一种（第三人与债务人达成的）两方合意并不能形成有效的债务加入。有学者认为第三人与债务人达成的债务加入合意，尽管债权人没有参与，债务加入合意仍然成立并生效，但以存在债权人受益的意思表示为必要。在此种场合，尽管债权人并未明确对于第三人与债务人之间的债务加入合意表态，但是在第三人依据其与债务人之间债务加入合意向债权人履行债务时，债权人有权予以受领。但是由于债权人并未明确或以其行为表示同意第三人与债务人之间的债务加入合意，在第三人怠于履行债务时，债权人无权主动要求第三人履行债务。


（二）法律效果


苏高发审委[2005]16号纪要第十九条规定：“债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应当支持。当事人在合同中对责任形式有约定的除外。”该条确定了在当事人之间无特殊约定的情况下，债务加入关系中第三人与债务人向债权人承担连带责任的法律效果。但是关于第三人承担的是何种责任，由于目前（中央层级）法律（司法解释）层面尚无明确规定，学理上对此尚无定论，有“连带责任说”、“不真正连带责任说”、“类型化”等观点。但是不论如何，有一点是可以确定的，即第三人与债务人承担了性质和内容上同一债务。在此前提下，应予关注的问题是：1、当事人之间关于责任形式的特别约定有何影响；2、第三人享有何种抗辩权；3、第三人偿还债务后是否享有追偿权。


1、当事人关于责任形式的特别约定有何影响


与连带责任相对的责任形式是按份责任，如果当事人之间约定第三人与债务人向债权人承担按份责任，则需要根据特别约定是否经过了债权人的同意而判断其效力。在三方（债权人、债务人、第三人）特别约定的场合，特别约定自然对三方都有效；而在两方特别约定的场合，需要区分特别约定由哪两方作出而分别判断。一是债权人、第三人之间的特别约定，由于经过了债权人的同意，对债权人有效，另外，按份责任减轻了债务人的部分负担，对其并无不利，在债权人与第三人关于债务加入的约定无需经过债务人同意即可生效的情况下，债权人与第三人之间关于按份责任特别约定的效力应作相同解释。二是债务人和第三人之间的特别约定，由于未经债权人同意，并且在第三人偿债能力弱于债务人的情况下，按份责任的特别约定势必将危及债权人的利益，所以，该等特别约定对于债权人并不当然有效。但是，参照前文关于债务人与第三人之间两方债务加入合意效力的论述，如果第三人依据按份责任的特别约定向债权人履行债务时，债权人有权予以受领，而在第三人怠于履行债务时，债权人无权主动要求第三人履行部分债务。


2、第三人抗辩权


第三人享有的抗辩权分为三个方面：（1）债务自身瑕疵产生的抗辩权。比如债务合同无效、债务尚未到期、双务合同中的同时履行抗辩权等。（2）原债务人对于债权人享有的抗辩权。《合同法》第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”虽然是关于债务转移情形第三人享有原债务人抗辩权的规定，但是不论是债务转移还是债务加入，第三人承担的债务在性质和内容上与原债务人承担的债务并无不同，所以可以类推适用。（3）第三人因加入债务而享有的抗辩权。例如第三人对债权人作出的债务加入意思表示无效、可撤销等。在第三人对债务人作出的债务加入意思表示存在无效、可撤销事由的情况下，可否直接以此对抗债权人，则存在争议。我国台湾地区“民法”存在第三人不得援用原因关系之抗辩的规定。大陆有学者认为，债务加入合同大多采有因原则，第三人时常可以原因行为无效、可撤销而对抗债权人。在（债务人与第三人两方）债务加入意思表示尚未告知债权人的情况下，由于债权人并不存在要求第三人履行债务的信赖利益，应当允许第三人与债务人之间自行变更、撤销债务加入合意，并以债务加入原因业已消失为由对抗债权人。


3、第三人追偿权


在债务加入关系中，第三人与债务人之间一般都会对第三人清偿债务后双方权利义务进行约定，有约定的从约定。而在无约定的情况下，第三人在清偿债务后对债务人是否享有的追偿权，现行法并未明确规定。《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”但是，债务加入关系中第三人从形式上看毕竟不是保证人，不能直接适用《担保法》该条规定。但是从实质上看，债务加入也是一种担保，因为债务加入不导致债务人免责，也不属于第三人清偿，仅仅是增加了向债权人履行债务的保障而已。日本通说认为，债务加入与保证类似，可以类推适用保证的相关规定。准以此据，则第三人清偿债务人后，可以类推适用《担保法》第三十一条，有权向债务人追偿。另有观点认为，第三人清偿导致债务消灭，债务人没有法律依据而获得了利益，第三人可以适用不当得利的相关规定向债务人进行追偿。
 
四、最高法院关于债务加入的裁判规则


通过从公开信息渠道可以查询的司法案例分析，有关债务加入的纠纷集中在债务加入的认定和法律效果（责任形式）上，即当事人之间的约定是保证、债务转移还是债务加入？第三人加入债务后，第三人承担何种责任？现有司法案例尚无涉及到第三人追偿权问题的，原因可能在于，追偿权问题只能在债务加入纠纷中债务加入的性质已经确定，并且第三人已经履行债务后才可能出现，所以在债务加入纠纷中一般不涉及追偿权问题，而一旦第三人履行完债务后行使追偿权的，则原债务加入三方债务关系演变为第三人与债务人之间的双方债务关系，即使发生纠纷诉至法院，则对之前的债务加入三方关系已不做深究，所以在判决中没有体现或者一笔带过，在公开信息渠道中难以查获。
关于债务加入纠纷司法案例的另一个特征是，各级法院处理的债务加入案件标的虽然相差甚大，但是面临的问题几乎一致，即前段提及的债务加入的认定和法律效果（责任形式）。这与前文提到的最高法院通过调研总结的有关债务加入的争议点正好吻合。有鉴于此，本文仅选取最高法院公布的债务加入案例分析总结裁判规则，即考虑到其权威性亦照顾到反映司法实务问题的全面性。
总结最高法院债务加入司法案例，关于债务加入的裁判规则如下：


（一）债务加入关系中第三人承担连带清偿责任。


（二）商事实践中第三人承诺“代替”债务人履行债务，至少具有三重含义，即第三人代为履行、债务加入或者债务转移。何种含义为当事人之间的真实意思表示，须结合债权人表态、当事人事后实际履行债务的情况等因素，并以保护债权人利益为原则，进行综合判断。


（三）债务加入法律关系中，在债务已过诉讼时效期间的情形下，如债务承担协议系只在债权人与第三人之间签订，则不适用法复[1997]4号批复的规定，第三人可行使原债务人的诉讼时效抗辩权；如果债务承担协议系由债权人、第三人、原债务人三方签订，则适用法复[1997]4号批复的规定，第三人不能行使原债务人的诉讼时效抗辩权。


（四）当事人承诺共同对债权人债权负责的，构成债务加入，应向债权人共同承担还款责任。


（五）判断第三人愿意承担债务的承诺构成保证还是债务加入，应根据具体情况确定。如第三人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为债务加入。


（六）第三人在债务合同上签字确认但并未约定承担的还款比例，事后债务人、第三人分别向债权人偿还部分债务的，应当认定为债务加入，第三人与债务人对于全部债务共同承担还款责任。


（七）第三人向债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出债务关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。
前述最高法院裁判规则，虽然不具有法律效力，但是在现行法关于债务加入尚无明文规定的情况下，具有极大的参考性。究其内容，主要集中于债务加入的认定以及第三人责任形式的判断上，其中部分内容在地方法院已经通过审判指导的形式正式发文，具体指导着债务加入纠纷的处理，例如苏高发审委[2005]16号纪要第十八条规定：“第三人与债权人在合同中未明确约定免除债务人可履行义务的，债权人请求债务人承担履行责任的，人民法院应当支持。但债权人对免除债务人的履行义务无异议的除外。”即是债务加入关系成立的一条推定规则。


五、债务加入法律实务注意要点


通过前述关于债务加入的理论分析以及裁判规则总结，对于本文开头部分展示的债务加入三个主要争议问题都可以做出相对较为准确、合理的回答：1、关于债务加入的认定标准。第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出免除债务人义务，否则视为不免除债务人义务。2、关于债务加入的责任形式。第三人应与债务人负连带责任或者共同还款责任。3、关于第三人履行义务后向债务人追偿。第三人享有追偿权，追偿权的基础可以为不当得利，也可以类推适用保证人追偿权规则，即第三人向债权人履行了义务，自然取得债权人的法律地位，可以代替债权人的地位向债务人求偿。审判实践中，各级法院可以参照前述结论，并结合当事人间债务加入纠纷具体情况，依法裁判。


从法律实务的角度，为了避免因法律规定不明确可能带来的司法裁判不确定性，可以从以下三个方面做好防范措施：


（一）三方债务加入协议。在所有形成债务加入法律关系的合意中，债权人、债务人与第三人之间的三方债务加入协议是效力最为确定、产生纠纷的可能性最小的一种合意形式。三方协议能够反映各方诉求，对于三方都有效，避免了意思表示因传达、通知等产生的不确定性，在司法实践中也是最能够获得认可的一种债务加入协议形式。如果确实因主、客观原因不能达成三方协议，从债权人的角度而言，退而求其次的协议形式债权人与第三人的两方协议，如果债权人仅与债务人达成第三人加入债务的合意，因为不能约束到第三人，即使债务人与第三人之间存在债务加入的合意，债权人亦无权直接主动要求第三人履行债务；从债务人的角度而言，退而求其次的协议形式同样是与第三人达成债务加入的两方协议，从而可以依约要求第三人履行债务，如果债务人未与第三人达成债务加入合意，即使第三人与债权人之间存在债务加入的合意，债务人亦无权要求第三人向债权人履行债务；从第三人的角度而言，不论与债权人还是债务人达成债务加入合意，都应承担债务，不同之处在于是受债权人还是债务人请求的约束而已。


（二）第三人责任形式明确约定。第三人承担的责任形式分为三种，连带责任、不真正连带责任（与连带责任的理论区别在实务中影响并不大）、按份责任。在当事人意欲承担按份责任的情况下，尤其应当予以明确约定，否则极有可能被推定为连带责任。责任形式是区分债务加入、债务转移和保证的重要因素之一，一般认为，在债务加入的场合，第三人与债务人承担的是同一债务，并且原债务人并不脱离债务关系，因此，相比于债务转移和保证，债务加入对于债权人利益的保护最为有利。


（三）第三人追偿权的处理。第三人追偿权解决的是第三人清偿债务后，对其利益的保护问题。对于债权人而言，一般只要债权获得了清偿，可以不关心第三人追偿权的享有或行使问题。但是，如果第三人因为追偿权问题而主张意思表示瑕疵并撤销原债务加入意思表示，则可能危及债权人已获清偿的债权利益。所以，从尽量明晰各方权利义务关系，减少纠纷的角度出发，在债务加入关系中应一并明确约定第三人追偿权的享有和行使问题。仅从债权人角度出发，还可以通过约定第三人追偿权不得作为债务人或者第三人抗辩理由的方式，避免第三人追偿权问题可能对于债权安全造成的影响。


以上三方面注意要点奉行的总原则是尽量将债务加入的内容通过当事人约定的方式确定清楚，原因是在法律没有明确规定的前提下，当事人之间有约定的从约定，约定的越清楚，可操作性越强，发生纠纷的可能性就越低。法院审理债务纠纷案件应该秉持同样的原则，尊重当事人之间约定内容的法律效力，并且在当事人之间约定不明确的情况下，尽量根据当事人之间的文件往来、实际履行等因素综合判断，发掘当事人之间的真实意思表示，并据以作出裁决。