论民事“执行和解”制度
建国以后的相当长时期里，法院处理民事纠纷贯彻“调解型”审判模式。具体而言，从案件受理到审理前的材料送达、调查取证，从开庭审理到法律文书的执行，法院均尝试“加强对当事人的政治思想教育、政策法律教育，分清是非，深入细致地做好当事人的思想工作，在提高觉悟的基础上，互相协商，解决问题”。在此模式下，诉讼审判不仅裁断并宣告某种实体安排，而且经常包含这种实体安排的实现；在达成调解或作出判决之后，法院除了以强制执行为后盾劝诱、迫使被执行人履行之外，还频繁地帮助其作出与生效法律文书要求不尽相符的义务安排，甚至对双方当事人都做工作以寻求某种新的妥协方案。这种“审中有执，执中有审”或者说审判与执行交织可谓当时的普遍现象。不过，与诉讼阶段的调解不同，各类法律文本均刻意回避了“执行调解”的提法。以1982年《民诉法（试行）》为界，在此之前常见的是关于在执行工作中贯彻“说服教育”的表述。尽管从工作内容或制度内涵来看，执行中的“说服教育”与诉讼中的调解可以说不存在任何质的区别。然而，不将执行像诉讼那样纳入可以调解结案的范畴，却早在《民诉法（试行）》出台之前就已是实务界的共识。查阅1980年代前期出版的民诉法教材，屡见“在执行工作中，不得进行调解”“执行员在执行阶段，无权进行调解”之类的观点。换言之，理论界对此亦早有较清醒的认识。那么，为什么当时一边积极推行实为调解的“说服教育”，一边又严禁通过调解来结案呢？对此，一位1960年代初即在最高法院从事民事审判工作并参与《民诉法（试行）》起草的权威人士在解读该法时指出：作为执行根据的法律文书，必须是确定的、发生法律效力的法律文书。所以，执行程序发生后，一般不能再进行调解，更不能通过调解达成新的协议而发给当事人新的调解书。这是因为执行只是实现法律文书中已经确认的权利，而不是变更已经确认的权利。……如果在执行中发给当事人新的调解书，就会发生两个同时生效的文书并存，甚至还可能发生下级人民法院改变上级人民法院已经发生法律效力的判决或者调解的情况。这是严重违反诉讼程序的。换言之，法院依据生效法律文书执行仅在实现实体权利，而无权变更权利的内容并作出重新安排；如果通过调解——出具调解书——的方式结案，相当于以调解书替代生效且未通过审判监督程序予以撤销的法律文书（遑论前者主要由负责执行的基层法院作出，而后者经常出自其上级法院之手），或者出现两份生效法律文书并存，明显违背诉讼法规定及程序基本法理。这种观点，尤其是后一方面所代表的对生效法律文书哪怕再稀薄的确定性（终局性）的尊重，可以说构成了执行不能通过调解结案最坚不可摧的支撑，在法律工具主义甚至虚无主义盛行的年代维系着民事执行的法治“底线”。因此，尽管由法院主导的“说服教育”构成当时执行工作的主要内容，甚至被提升至基本原则的地位，但各类法律文本均小心翼翼地回避了对执行调解的提及与许可。这一状况随着《民诉法（试行）》的实施开始发生微妙变化。这部试行法可视作向“调解型”审判模式告别的起点，对诉讼中的调解与执行中的“说服教育”均作了重要调整。除了对诉讼调解加以初步规范化改造之外，该法旗帜鲜明地删掉了执行阶段“说服教育”的表述，取而代之的是第181条的执行和解。该条首次规定了执行和解的“三要件”，即“当事人自行和解达成协议”“执行员将协议内容记入笔录”及“交由双方签名或盖章”。经相关司法解释的补充，执行和解被列为终结执行或执行结案的方式之一种。由此《民诉法（试行）》迈出了具有实质意义的重要一步：通过“执行和解”将执行实务中无处不在的调解工作（“说服教育”）与结案方式对接起来，凭添一种终结执行的“出口”式制度供给。重返1980年代初，《民诉法（试行）》用执行和解取代“说服教育”，颇有些耐人寻味。从历史的角度看，无论是法学界提出“从（超）职权主义向当事人主义诉讼模式转型”的理论命题还是法院借助“举证责任”改革强化当事人自我负责的审判方式，都是在数年甚至多年以后的事。而在当时，当事人处分原则内涵空洞且与国家干预、社会干预原则相互交织，着重调解或调解优先原则仍在实践中及理念上占据着主导地位。换言之，法院而非当事人承担着民事诉讼及民事执行的绝大部分权能与责任，后者在程序当中尚处于一种消极被动的、主要作为法院工作对象的地位。但在执行和解上，《民诉法（试行）》却将当事人的意思表示或处分权（“自行和解达成协议”）提升到制度核心的位置，同时摒弃了一贯强调的“说服教育”。为什么会出现这种“一反常态”的立法呢？置于当时的历史背景，除了上文提到的执行难以通过调解结案的法理障碍之外，恐怕是执行案件难办难结、执行资源匮乏等“沉疴痼疾”随着社会复杂性增长而迅速加剧所致。具体来说，尽管“执行难”作为社会热点议题要迟至1980年代末才逐渐浮出水面，但有理由相信在经济社会体制改革之前执行工作就存在比较大的困难和阻力。这从1980年代初各类出版物的只言片语中即可见端倪。例如，有的以当时特有的政治正确的方式称，决不容许再存在、再重演“‘文化大革命’中那种‘法律权威性，不如拳头硬’，当事人拒不执行法律文书，有关单位和个人拒绝协助执行，甚至公开撕毁人民法院依法作出的法律文书的混乱局面”。而实行改革开放政策后短短数年内，“蜂窝状”社会结构逐步趋向瓦解，商品经济的活跃性、交易结构的复杂性、人财物的流动性等因素迅速增长。随之而来的便是被执行人难找、可供执行财产难寻等现象日趋普遍。与此同时，当时法院拥有的执行办案力量（由为数很少的审判人员兼顾执行）极为有限，可资利用的技术手段、制度资源也明显短缺。在两方面因素的交互作用下，真正通过诉诸强制执行结案并非主流。相反，“片面地强调说服教育，……不敢采取强制执行的方法”“在执行中有缩手缩脚、拖延和软弱”的现象可能更为普遍。与此形成鲜明对比的是，在当事人“自行和解达成协议”的名义下，法院既拥有了突破原生效法律文书、针对权利义务作出重新安排的更大的灵活性或裁量空间，甚至得以在合法与非法的边线上游走，又不必出具调解书或撤销已生效的法律文书，而仅仅通过将和解协议记入笔录及要求双方当事人签名盖章即可结案。换言之，一方面法院的执行权限得以正当的扩张，另一方面给执行案件增添了一种制度出口，法院的负担与责任可就此告一段落。立足当时社会复杂性急剧增长，执行案件常常久拖不结，法院“缩手缩脚”、不敢或不能诉诸强制措施等一般背景，不能不说这是一种有的放矢且颇为巧妙的制度设计。然而，执行债权毕竟不因当事人达成和解协议而自动兑现。如当事人自愿履行完毕，尚可说因当事人履行新约定的债务替代原债务而消灭（“新债清偿”）；如当事人未履行或未完全履行，法院又该如何处理呢？这一问题在执行和解制度施行以后很快便暴露出来。在当时，显然绝大多数执行和解协议系由执行人员竭力甚至强制达成，而当事人的意思表示如何并不受重视，或者说不具有实质性的制度意义。在此状况下，既然当事人对协议的达成不起决定作用，自然也没理由要求其因违反协议承担过分的责任。因此，在1990年前后最高法院与立法机关不出意外地均给出了单一救济模式：一方不履行或反悔的，经对方申请，法院恢复原生效法律文书的执行。“恢复执行”模式背后的深层原因，大概就在于在法院与当事人之间，民事执行归根结底被视作法院的责任与权能——既然未因当事人履行协议而结案，那就由法院继续执行吧！至此，“三要件、一救济”的执行和解制度框架得以成型。但是，执行和解协议有何法律效力，当事人意思表示有何制度内涵，诸如此类问题被搁置下来，很长一段时期里未引起足够重视。受此影响，法律关于执行和解的规定始终裹足不前，较之二十多年前并无质的突破。在《执行和解规定》出台之前，执行和解制度主要具有以下三层含义：①执行和解生效后中止执行、终结本次执行程序（以下简称“终本”），申请执行人可依协议撤回执行申请；②和解协议履行完毕的作结案处理；③如申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者一方当事人不履行或不完全履行和解协议的，法院可根据当事人的申请恢复执行，已履行的部分经职权审查予以扣除。该制度既成了法院化解不断攀升之“执行难”问题的程序工具，其粗陋又为实践中遭遇的种种尴尬、困境埋下伏笔。《执行和解规定》虽取得了一些进步（主要是增设另行起诉作为救济方式），但仍有不少问题悬而未决，甚至制造了一些新困惑。
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