摘要：刑法的修正需要考虑变动的社会经济条件，而在变动的社会经济条件之中，国际关系的变化当然也需要考虑。刑法的修正需要国际法视野，国际法视角之于刑法修正的重要性，在于其既会影响我国外交战略转型所需的國内法制的配合，又会影响我国的国家利益和国民利益的有效保护，还会影响我国在参与国际法治建设方面的正面形象。我国当前刑法，无论从所确立的管辖权体系而言，还是从刑法目的和犯罪定义的角度而言，抑或是从分则具体罪名的角度来看，国际法视野都不同程度地缺失，因此需要适当修正。
关键词：刑法修正；国际法视野；海外利益保护；介入国际事务；外交战略转型
中图分类号：DF979
文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.11
一、刑法修正缘何需要国际法视野
刑法属于公法，是公法中极为重要的部分，与一国的公共秩序、公共安全、公共道德等的维护息息相关参见：Separate opinion of Judge Sir Hersch Lauterpacht， in： Case concerning the Application of the Convention of 1902 governing the Guardianship of Infants （Netherlands v. Sweden）， Judgment of November 28th， 1958： I.C.J. Reports 1958， pp.90-91； Vaughan Lowe.Jurisdiction[G]//Malcolm D. Evans. International Law.1st ed. Oxford University Press， 2003：330.。刑法的制裁作用与威慑效果，既及于国内又及于国际社会，会对国际关系产生影响。在国际关系中，刑法措施的对抗被认为是一种性质严重的对抗，很多时候会比一般的外交对抗和政治对抗的作用更大，有时甚至仅次于军事对抗 以美国为例，无论是其最近制定的《全球马格尼茨基人权问责法》，还是其早已制定的《外国人侵权索赔法案》，由于具有域外适用性，既能吸引他国国民在美国寻求救济，又能对他国产生潜在的威慑效果。。刑法与主权关系密切，刑法所适用的范围，即是一国主权所及的范围。但由于主权的含义与适用范围会随着国际关系、国际法的发展而发展 例如，就“主权”而言，其发展到既包含权力，又包含责任和义务；就“责任”而言，在2005年联大通过的《2005年世界首脑会议成果》中指出，“每一个国家均有责任保护其人民免遭灭绝种族、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害，这一责任意味通过适当、必要的手段，预防这类罪行的发生，包括预防煽动这类犯罪，我们接受这一责任，并将据此采取行动。”具体内容请参见：联合国文件：A/RES/60/1，第138段。，作为主权重要内容之一的刑法，当然也应“与时俱进”，体现和顺应此种发展，否则，既无法更好地适应国际形势，又无法更好地保护本国国家利益和国民利益。
长期以来，在刑法修正的过程中，我国主要关注的是国内社会环境和形势的变化对于刑法所提出的新要求、新挑战，修正的结果当然也会体现此种发展与改变。对于国际关系和国际法的发展与变化，刑法则关注甚少 这并非是说，刑法此前就完全没有关注过。20世纪80年代之后，随着我国批准了系列国际刑法公约如《海牙公约》《蒙特利尔公约》《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》等，1987年6月23日，全国人大常委会通过了《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》，从而为普遍管辖权的行使提供了国内法依据。1990年，针对我国加入的《经〈修正1961年麻醉品单一公约的议定书〉修正的1961年麻醉品单一公约》，全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》，确立了对毒品犯罪的普遍管辖权，在1997年《刑法》中，有关劫持航空器罪、暴力危及航空安全罪的规定，即是根据我国加入的三个有关反劫机公约履行相关国际公约义务的结果。（参见：马呈元.中国刑法中的普遍管辖权[J].政法论坛，2013（3）：94；苏彩霞.刑法国际化：内涵·成因及其表现[J].现代法学，2002（5）：150.）。从已经颁布的9份刑法修正案来看，尽管其中部分修正案考虑到了我国承担的条约义务，但总的来说，这些修正案对于国际关系、国际法的新变化、新发展的回应并不充分，从而没有充分、有效地体现出刑法修正中的国际关系和国际法的视角。当然，没有充分体现此种视角并不意味着相应的国际关系和国际法没有发展、没有变化，也不意味着其不会给我国带来影响与挑战。实际上，相应的影响与挑战已经并将继续发生，例如，随着司法干涉在国际关系中的“异军突起”[1]，部分国家近年来开始频频针对我国行使普遍管辖权 在《国际法报告》（International Law Reports）中，可以在多卷中找到他国针对中国行使普遍管辖权的相关案例，如第119卷，第135页；第141卷，第542页；第141卷，第702页；第148卷，第555页。。
刑法修正缺乏有效的国际法视野，原因是复杂的。例如，缺乏研究国际法和国际刑法学者的有效参与，传统刑法理论对国际法的发展不够重视，刑法学界和国际法学界、国际刑法学界之间有效沟通和交流的不足等。另外，制度上的障碍可能也是其中的一个重要因素，而此因素又与国内宪法相联系。以联合国安理会制裁性决议在各成员国国内法律体系内的实施为例，一般而言，安理会制裁性决议在国内法律体系内的法律约束力是一个宪法问题，需要在宪法中进行先行性规定，因此，这种制度上的障碍会部分造成刑法修正的困境。按照传统模式，许多成员国会等待时机成熟后采用先行修改宪法再启动刑法修正的模式，然而，此种模式不仅费时耗力，还可能导致最佳立法时机的丧失 刑法的修正都是基于特定社会发展的需要。一旦错过了特定阶段，修正就缺乏“适当理由”和推进修正的相应“激情”。。在“刑法国际化”的理念和背景下 例如，苏彩霞对此问题的研究成果是较为丰厚的。（参见：苏彩霞.中国刑法国际化研究[M].北京：北京大学出版社，2006.）在一篇论文中，其指出，“刑法现代化的必然途径之一就是刑法的国际化。我国刑法的国际化，不仅需要在制度层面上刑法规范的国际化，还需要精神层面上刑法理念的国际化。”（参见：苏彩霞.刑法国际化视野下的我国刑法理念更新[J].中国法学，2005（2）：142.），要有效维护我国的国家利益和国民利益，推进国际法治的发展 十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要“积极参与国际规则的制定，推动依法处理涉外经济、社会事务，增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力，运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益”。，以及国际法治与国内法治的良性互动 参见：邵沙平.论国际法治与中国法治的良性互动——从国际刑法变革的角度透视[J].法学家，2004（6）：153-160；赵骏.全球治理视野下的国际法治与国内法治[J].中国社会科学，2014（10）：79-99；曾令良.国际法治与中国法治建设[J].中国社会科学，2015（10）：135-146；古祖雪.治国之法中的国际法：中国主张与制度实践[J].中国社会科学，2015（10）：147-158.，就应秉承“时不我待”的精神，及时修正刑法，通过刑法的修正来回应正在变动的国际秩序和国际法，进而以此来保护相关利益。
总体而言，一旦刑法在修正过程中缺乏有效的国际法视野，无论从我国承担的条约义务角度来看，还是从国际义务履约监督机制的加强视角来看，抑或是从我国外交战略转变的角度来看，都会给我国带来严重不利影响：既会影响我国外交战略转型所需的国内法制的配合，又会影响我国的国家利益和国民利益的有效保护，还会影响我国在参与国际法治建设方面的正面形象，并影响我国在国内法治方面的有效建树。
（一）适应和配合我国外交战略转型的需要
近年来，随着我国的崛起和综合国力的提高，一方面，需要保护的海外利益日益增多，另一方面，我国在国际事务治理中享有的利益也日益丰富。在此背景下，就像历史上其他崛起的大国一样，适度介入国际事务将既“顺理成章”又不可避免。正是在此意义上，近年来，研究国际关系的学者极力主张，我国应树立适度介入或创造性介入国际事务的观念 中国需要适度介入国际事务尤其是创造性地介入国际事务的问题近年来已经引起了国内学者尤其是研究国际关系的学者的注意和讨论。部分相关文献参见：尹继武.中国外交创造性介入理念的知识谱系和研究议程[J].国际关系学院学报，2012（5）：65-70；王逸舟.创造性介入：中国外交新取向[M].北京：北京大學出版社，2011；王逸舟.创造性介入：中国之全球角色的生成[M].北京：北京大学出版社，2013；王逸舟.创造性介入：中国外交的转型[M].北京：北京大学出版社，2015；何光强，等.创造性介入：中国参与北极事务的条件与路径探索[J].太平洋学报，2013（2）：51-58.。
无论是在国际关系层面主张适度介入，还是创造性介入，都没有问题，是与中国国力相称的呼声，也是中国转型必须要解决和适应的观念。基于此，改变我国目前所秉承的绝对不干涉的外交原则立场，主动、积极、适度地介入国际事务，是与中国崛起相称的举动，是符合国家利益的，既有利于保护中国日益增多的海外利益，又有利于国际社会更正视和重视中国在国际事务中的作用。
然而，我们必须同时注意到，观念转变和战略转变是一回事，配套的技术性支撑是否具备和完善则是另一回事。如果缺乏配套的技术性支撑，仅有观念和战略上的转变，相应的观念和战略无法在实践层面“落地”操作。因此，在国力增强成为现实、创造性介入观念已经提出的背景下，需要进一步解决配套的技术性支撑问题。刑法的配套性修改当然属于需要解决的关键技术性问题之一。
从刑法角度来看，要介入国际事务，首先就应保证相应的介入具有合法性。介入的合法性既包括国际法中的合法性，又包括国内法中的合法性。限于主题的原因，这里仅讨论国内法中的合法性问题。
国际关系中的介入需要具有国内法意义
上的合法性，是指相应行动在国内法中具有相应的法律基础，尤其是管辖权基础。一旦缺乏此种基础，一国的干涉即使在国际法中具有合法性，也会遭受到空前质疑，会在国内法层面带来严重后果。尤其是对于分权制的国家而言，情形更是如此。在欠缺国内法合法性的前提下，即使再具有干涉意愿，也不可能真正成功地付诸实施。因此，介入所必须满足的具备国内法意义上的合法性要比其必须满足的国际法意义上的合法性问题更重要。一国的介入，一旦具备了国内法意义上的合法性，即使在国际法意义上的合法性存有争议，也不影响其继续推进相关实践。以美国为例，当其基于《与台湾关系法》这一国内法而执行对台军售时，相应行为在国际法中是存有争议的，但此种争议并不影响其对台军售的继续进行。再比如，当美国提出“先发制人”战略时，该战略在国际法中同样存有争议，但由于获得了国内支持，解决了其在国内法中的合法性问题，相应战略不仅顺利得到强力推行，还最终获得了国际法意义上的合法性。反观我国，至少从刑法角度来看，我国并没有在刑法中为介入国际事务提供相应的合法性机制。
第一，我国刑法所确立的管辖权体系过于保守，不具有开放性和进取性，从而妨碍了刑法的域外适用，这主要体现在《刑法》第9条有关普遍管辖权的规定上。基于该条的规定，我国只能针对有限的国际犯罪确立并行使普遍管辖权；对于其他国际犯罪，如习惯国际法意义上的国际犯罪等，则无法行使普遍管辖权。考虑到普遍管辖权是国家介入国际事务的一种重要法律工具，确立范围较广泛的普遍管辖权既有利于我国合法地介入国际事务，又有利于我国在国际事务中合法地同他国抗衡，因此，现有的普遍管辖权规定有必要适当修正。
第二，我国刑法的立法目的、犯罪定义等不具有国际性，无法为介入国际事务提供正当性和合法性的刑法根基。无论是我国刑法的立法目的，还是犯罪定义，都完全局限于国内的视角，不具有国际性。换言之，国际犯罪根本就没有被纳入我国刑法的立法目的和犯罪定义之中，这将无法适应我国对国际事务介入的刑法需求。
第三，针对严重国际犯罪，我国刑法在将相关国际义务“刑事化”的时候，要么没有转换，要么仅进行了部分转换。完全没有转换的例子如：我国是《灭种罪公约》的当事国，刑法中却没有关于灭种罪的任何规定 1956年11月5日，全国人大常委会第50次会议予以批准通过。。部分转换的例子如：我国是1949年“日内瓦四公约”的当事国 例如，“日内瓦第一公约”第49条第1款规定：“各缔约国担任制定必要之立法，俾对于本身犯有或令人犯有下条所列之严重破坏本公约之行为之人，处以有效之刑事制裁。”“第2公约”第50条第1款，“第3公约”第129条第1款，“第4公约”第146条第1款规定均与此相同。
，刑法对其中有关战时人道保护的规定仅进行了部分转换，如《刑法》第446条至第448条；我国是《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（下称《禁止酷刑公约》）的当事国，但对于公约所规定的“酷刑”，我国《刑法》仅规定了“刑讯逼供罪”“非法拘禁罪”等，并没有将酷刑定义所包含的全部内容转换为刑法中严格对应的罪名 参见：孙瑜洁.国际刑法中酷刑罪构成要件争议问题研究——兼论我国酷刑犯罪的立法完善[J].公民与法，2011（5）：59-61；赵珊珊.禁止酷刑公约研究[D].北京：中国政法大学，2011：124-125.。无论是部分转换还是完全没有转换，其既不利于我国的国家形象，又不利于我国国家利益的维护。进取性的管辖权体系需要有实体罪名上的“配合”性规定，否则，相应的体系将无法发挥作用。
（二）会造成我国无法有效履行相关国际法律义务的不利后果
这主要体现在习惯国际法、条约国际法和安理会决议三个不同层面。
第一，习惯国际法层面。在严重的国际犯罪
关于严重国际犯罪，不同学者和国家，可能有不同理解。本文中所称的“严重国际犯罪”，系指《国际刑事法院罗马规约》中所称的四种犯罪，即战争罪、灭种罪、反人道罪和侵略罪。《国际刑事法院罗马规约》序言第3段、第4段指出，“认识到这种严重犯罪危及世界的和平、安全与福祉”，“申明对于整个国际社会关注的最严重犯罪，绝不能听之任之不予处罚，为有效惩治罪犯，必须通过国家一级采取措施并加强国际合作”。中，灭种罪、战争罪、反人道罪等都具有习惯国际法的属性 在安理会通过的有关设立国际法庭的827（1993）号决议中，安理会强调指出，国际法庭的“唯一目的是起诉……前南斯拉夫境内严重违反国际人道主义法行为负责的人”。秘书长报告同样指出，“实施法无明文不为罪的原则要求国际法庭应适用那些已毫无疑问成为国际习惯法的一部分的国际人道主义法的规则，以避免发生只有一些国家而不是所有的国家都遵守具体公约的问题。”参见：联合国秘书长报告，S/25704（中文），第33-34段。。对于这些犯罪，任何一国，即使没有加入相关条约，如《灭种罪公约》等，没有承担有效的条约义务，基于这些犯罪的习惯国际法属性，所有国家仍然有义务积极确立并行使相应的刑事管辖权。我国同样不应例外。但遗憾的是，在现行刑法典中，没有规定这几类国际犯罪。在没有专门规定的前提下，我国无法对其中任何一种犯罪确立并行使刑事管辖权。
第二，条约国际法层面
从条约义务的角度来看，我国针对不同的条约，似乎采取了不同的立场。例如，对于三个反劫机公约，我国及时采取了特别立法行动，将相关公约义务转化成了特别刑法中的具体罪名；对于打击毒品犯罪的公约，我国同样采取了相应的履约行动，将公约义务转化成了刑法中的具体罪名。但是，从总体状况来看，我国通过刑法履行条约义务的状况并不理想。。例如，根据《联合国海洋法公约》，对于公海上的海盗犯罪，一方面，公约当事国有权确立并行使管辖权，另一方面，所有国家还“应尽最大可能进行合作，以制止在公海上或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方的海盗行为” 参见：《联合国海洋法公约》第100条。。一国在成为公约当事国后，如果未能在国内采取适当的立法行为，将公约所规定的犯罪要素转化为本国刑法中的相关犯罪，那么，就很难针对海盗犯罪采取有效的打击和制裁措施，在与他国合作的过程中也会碰到相应的法律障碍。正因为如此，我们会发现，尽管我国派遣军舰参与了索马里附近海域打击海盗的国际行动，其中不乏对海盗进行驱逐等措施，却一直未实施有效抓捕行为，展开后续的司法审判行动当然更无从谈起 马呈元教授认为，中国海军如果在执行航行任务期间抓获海盗，我国司法机关将很难依照我国刑法对其进行审判和处罚。（参见：马呈元.论中国刑法中的普遍管辖权[J].政法论坛，2013（3）：88.）。
第三，安理会决议层面。根据《联合国宪章》第24条
该条规定：“一、为保证联合国行动迅速有效起见，各会员国将维持国际和平及安全之主要责任，授予安全理事会，并同意安全理事会于履行此项责任下之职务时，即系代表各会员国。二、安全理事会于履行此项职务时，应遵照联合国之宗旨及原则。为履行此项职务而授予安全理事会之特定权力，于本宪章第六章、第七章、第八章及第十二章内规定之。三、安全理事会应将常年报告并于必要时将特别报告，提送大会审查。”、第25条 该条规定：“联合国会员国同意依宪章之规定接受并履行安全理事会之决议。”的规定，一旦安理会基于《联合国宪章》第7章作出相关决议，根据国际法院在“洛克比空难案”中的解释，该类决议属于联合国会员国承担的“宪章义务”。因此，该决议对于所有联合国会员国都具有法律约束力，所有联合国会员国，都有义务承认和执行该类决议 在该案中，在决定是否指示临时措施的命令中，国际法院指出，联合国会员国有义务接手和执行安理会根据《联合国宪章》第25条所作出的决议；利比亚等国的这一义务，扩展及于安理会通过的第748（1992）号决议中的相关内容。并且，根据《联合国宪章》第103条的规定，利比亚承担的此义务优先于其根据《蒙特利尔公约》所承担的义务。（参见：Questions of Znterpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident ut Lockerbie （Libyan Arab Jamahiriya v. United Kingdom）， Provisional Measures， Order of 14 April 1992， I.C.J. Reports 1992， p. 15， para.39.）。无论是前南斯拉夫国际刑事法庭还是卢旺达国际刑事法庭，都是根据安理会的决议设立的。根据国际法院的上述论述，以及安理会所通过的有关设立这两个国际法庭决议的具体措辞 例如，在安理会1993年通过的有关设立前南刑庭的第827号决议主文第4段中，安理会“决定所有国家应依照本决议和《国际法庭规约》同国际法庭及其机关充分合作，因此所有国家应根据国内法，采取任何必要的措施来执行本決议和《国际法庭规约》的规定，包括各国遵从初审法庭依照《国际法庭规约》第29条提出的协助要求或发布的命令”。具体内容请参见：联合国文件：UN Doc.S/RES/827 （1993）。，所有联合国会员国，都有义务同这两个法庭合作。要同这些法庭合作，当然就需要首先在本国法律体系内确立针对法庭所管辖罪行的管辖权。没有确立相应的管辖权，国家在合作的过程中就会缺乏适当的法律基础 也正因如此，在前南斯拉夫国际刑事法庭的网站上可以发现，基于《联合国宪章》的规定和前述安理会决议的要求，有超过20个国家专门制定了本国同法庭合作的法律。相关数据参见：http：//www.icty.org/en/sid/137.。就此意义而言，我国作为联合国会员国，尤其是安理会常任理事国，当然更有义务同法庭合作，确立针对这两个法庭所管辖罪行的管辖权。遗憾的是，我国迄今尚未在刑事立法层面采取任何行动：一方面，我们没有确立对法庭所管辖罪行的管辖权，另一方面，也没有在刑法中将法庭所管辖的具体犯罪刑事化。
从上述三个方面可以看出，无论是根据习惯国际法、条约国际法，抑或是安理会的相关决议，我国都有义务和责任对某些特定国际犯罪确立并行使管辖权。然而，由于在修正刑法的过程中对此的忽视，不免导致现行刑法出现缺憾：无论是基于罪刑法定的要求，还是基于刑法本身的规定，无论是在法律层面还是事实层面，我国都无法履行这些本应承担的国际法义务和责任。不能有效履行相应义务，一方面会影响到我国的国际形象，另一方面还可能会带来实质性的不利后果。根据国际法中“约定必须遵守”的基本伦理与要求，可能还会涉及我国相应的国家责任。
（三）国际履约监督机制的加强要求我国采取适当立法行动
在冷战期间，囿于意识形态对抗等原因，犯有严重罪行而未被有效惩治的现象一再出现。冷战结束后，基于犯有严重国际犯罪者应确保获得审判的理念，“终结有罪不罚”的口号被提出并一再强调，迄今已获得了一定共识 有关防治有罪不罚运动的相关信息，参见如下两个相关网站：http：//endimpunity.com/以及http：//end-impunity.org/；《国际刑事法院罗马规约》序言也规定，“对于整个国际社会关注的最严重犯罪，绝不能听之任之不予处罚，为有效惩治罪犯，必须通过国家一级采取措施并加强国际合作”，缔约国“决心使上述犯罪的罪犯不再逍遥法外，从而有助于预防这种犯罪”。。要真正终结有罪不罚，一方面需要各国通力合作，另一方面，国际社会还需要监督国家诚信地履行国际义务。有鉴于此，国际社会加强了对履行国际义务的监督机制，哈布雷案即为典型案例。哈布雷是乍得前总统[2]，其在任期间涉嫌犯有严重的国际罪行，于1988年被推翻下台后流亡塞内加尔至今。尽管塞内加尔向其提供庇护长达二十余年，但在进入21世纪后，随着国际社会“终结有罪不罚”运动的开展，在欧洲联盟、联合国禁止酷刑委员会、非洲联盟、西非经济共同体法院、国际法院等多层面的压力之下，不得不在国内启动了针对哈布雷的追责行动。为了确立对哈布雷在任总统期间所犯罪行的普遍管辖权，塞内加尔先后修改了本国刑法与刑事诉讼法。为了能使修改后的刑法与刑事诉讼法具有溯及力，塞内加尔甚至还修改了本国《宪法》第9条，为“法不溯及既往”原则规定了例外。塞内加尔在履行条约义务方面可谓“尽心尽力”。尽管如此，国际法院在2012年的相关判决中依然裁决，塞内加尔没有履行其基于《禁止酷刑公约》承担的相关义务。在此背景下，塞内加尔不得不与非盟合作，于2013年设立了名为“特别非洲分庭”（Extraordinary Africa Chambers）的国际法庭，以便专门对哈布雷所犯罪行进行审判。 2015年7月22日，特别非洲分庭开始了对哈布雷案的审理，哈布雷第一次被法警带至分庭出庭，这标志着对其的审理正式拉开了大幕 资料来源：http：//allafrica.com/stories/201410211636.ht.。
從国际义务的国际监督角度来看，哈布雷案可以给我国带来两方面的重要启示：第一，在对待条约义务方面，塞内加尔作为《禁止酷刑公约》的当事国，其在修改本国法律以履行公约义务方面的努力，以及国际社会对其履行公约义务的监督所形成的“反差”值得重视。从塞内加尔先后修改本国多部法律的实践可以看出，为了履行相应的公约义务，其付出了巨大的努力。尽管如此，无论是禁止酷刑委员会，还是国际法院，都认为其履约存在问题，需要承担相应的国际责任。无论是从《禁止酷刑公约》的角度来看，还是从我国承担的其他国际法义务的角度来看，塞内加尔的做法与因此引发的“遭遇”，无疑值得我国吸取教训。我国有必要以更慎重和严谨的立场来对待自身所承担的国际义务，有必要在包括刑法等的范围内积极采取相应的履约行动。第二，塞内加尔在履行国际义务时所“接受”的多方位国际监督，包括禁止酷刑委员会、国际法院和西非经济共同体法院等的监督从另外一个角度“启示”我国，国际法治的监督机制正在加强。在此背景下，我国除了要认真对待自身承担的国际义务外，还需要认真审视自身对待国际监督的立场。一方面，我国可能需要对国际监督机制持更积极和建设性的立场，另一方面，在必要和适当的情形下，也可以考虑将自身“并入”国际监督机制之中。对于一个正成为“大国”的国家而言，我国应该有这样一种心理准备。
在国际履约监督机制不断增强的背景下，哈布雷案是一个值得我国警惕和反思的案例。毕竟，在某些公约项下，如《禁止酷刑公约》和《灭种罪公约》等，我国同样面临着较为严峻的履约挑战。正因为如此，在修正刑法的过程中，我国需要一个与时俱进的国际法视野，能够根据该视野，将自身承担的国际法义务转化为刑法中的具体规定。
二、国际法视野之于刑法修正：修正什么
那么，就刑法修正而言，国际法视野具体体现在哪些方面呢？笔者认为，根据中国外交战略转型的需要，结合中国承担的国际法义务以及变动的国际关系，刑法的修正似乎需要考虑三方面内容：构建既体现主权权威又具有充分进取性的管辖权体系；构建既具有国际性又符合国情的犯罪定义；在分则中，刑法需要将相关国际犯罪“刑事化”，转化为分则中的具体罪名。
（一）管辖权体系的重新构建
管辖权条款是刑法中的基础性条款，其所构建的体系既具有理论性，又具有高度的实践性。就其理论性而言，管辖权分为立法性管辖权与执行性管辖权，不同类型的管辖权，其功能与要求完全不一样。就其实践性而言，管辖权在国际关系中不断演化，对管辖权的理解与认识也需要“与时俱进”，否则，会导致一国所确立的管辖权体系既不能适应国际关系的变化，又不能很好地维护本国主权权威。
我国之所以需要构建既能体现主权权威又具有进取性的管辖权体系，一是因为管辖权在国际关系中事关国家主权权威，是主权的象征；二是因为管辖权在国际关系中的功能本身有了新发展，此种新发展，既有与我国外交战略契合的一面，又有与我国外交战略不契合的一面。因此，我国构建的管辖权体系，既要适应和体现此种新发展，又要克服其给我国外交战略带来的不利影响。
1.在国际关系中作为主权权威表征的管辖权
在传统国际法中，管辖权主要指引和规范国家权力的行使，划定国家主权权力行使的边界 英国著名的国际法学家，国际法院前院长希金斯女士曾强调，“在所有的避免冲突的国际法律机制中，最为重要的是国家的管辖权问题，因为其涉及国际社会中国家权力的分配。”（参见：Rosalyn Higgins. Problems and Process： International Law and How We Use It[M]. Oxford： Clarendon Press， 1994：56.），确定国家主权权力行使的范围和程度[3]。国家通过管辖权来对自身主权进行塑造，具体的表现则是其有权机关制定本国法律以确定其适用的人、地域范围和事项，并通过司法机关等来执行本国法律。其中，制定本国法律的管辖权被称为立法性管辖权，执行本国法律的管辖权则被称为执行性管辖权。
将管辖权在立法层面和执行层面进行划分的意义在于：在没有获得另一国同意前，一国不能在另一国领土上行使任何执行层面的管辖权，否则即构成对该另一国领土主权的侵犯。立法性管辖权则不同，一国有权在本国法律体系内确立域外管辖权而无须征得他国同意[4]。
作为主权权威表征的管辖权，其意义体现在：国家有权基于自身利益考虑来确定自身的管辖权体制，决定管辖权的适用对象、空间范围和适用事项。只要没有违背国际法，确定何种管辖体制都是国家自身有权决定的事项 在“荷花号案”中，常设国际法院明确地指出，除非受到国际法的明确禁止，在确定自身管辖体制上，国家享有相当程度的自由裁量权。国家有权确定最适合自身的管辖体制。（参见：PCIJ， Series A. No.10， p.19.）。因此，一方面，国家有权根据自身利益确定相应的管辖权体制，另一方面，相应的管辖体制却不能构成对另一国主权的侵犯。
2.管辖权的新功能
在传统国际法中，管辖权的主要功能是维护国家主权的权威。随着冷战的终结，管辖权的性质有了新的发展：一方面，需要依赖管辖权来终结“有罪不罚”，在此背景下，具有义务性质的管辖权概念开始出现；另一方面，为了有效保护国家主权，管辖权还具有在对等的国际关系中反制和报复的功能。
义务性质的管辖权主要体现在普遍管辖权方面。主要有两类：一类是基于履行条约义务而具有义务性质的管辖权。例如，根据《国际刑事法院罗马规约》的规定，国际刑事法院的管辖权仅具有补充性质。批准或加入规约的国家一方面要对规约规定范围内的罪行承担首要的调查和起诉义务，另一方面还有义务同国际刑事法院合作。为履行首要的调查和起诉义务以及同国际刑事法院合作的义务，很多国家在批准或加入规约之前，都专门制定了与国际刑事法院合作的法律 例如，澳大利亚2002年制定了《国际刑事法院法》，英国2004年和2009年分别制定了适用于本土和海外的《国际刑事法院法》等。相关数据来自：http：//www.legal-tools.org/en/go-to-database/ltfolder/0_4277/#results.，并在该法律中确立了自身对国际刑事法院所管辖罪行的普遍管辖权[1]119。国家在此情形下所确立的普遍管辖权，即具有义务性质。另一类是基于履行安理会决议而具有义务性质的管辖权。前文对此已有讨论，这里不再赘述。
然而，即使是出于终结“有罪不罚”目的，国家一旦在践行义务性普遍管辖权的过程中过于激进，意图充当“世界警察”，恣意针对他国行使普遍管辖权，甚至针对他国在任国家元首行使普遍管辖权，此种实践必然会导致对他国主权的侵犯 积极行使几乎不受控制的普遍管辖权的国家如比利时和西班牙。这两个国家曾经针对他国在任的总统、外交部部长等行使普遍管辖权。由于遭受到其他国家的猛烈抨击，这两个国家后来修改了本国法律，对普遍管辖权的行使设置了一些条件和限制。（参见：宋杰.国际法中普遍性法律利益的保护问题研究——基于国际法庭和国家相关实践的研究[M].北京：中国人民大学出版社，2012：169-175.）。由于管辖权的首要功能是维护国家主权权威，此时，作为一种平衡，承认管辖权在对等国际关系中具有反制和报复的新功能就非常重要。
此种功能的含义是指，一国如果在行使管辖权时过于激进，严重侵犯了另一国的主权，该另一国有权利用管辖权来进行反制或对等报复。管辖权的反制和报复功能体现了国际关系的对等性、国家平等原則和不干涉原则 关于管辖权功能和不同功能之间关系的更多讨论，参见：宋杰.我国刑事管辖权规定的反思和重构——从国际关系中管辖权的功能出发[J].法商研究，2015（4）：152-154.。
3.当前管辖权体系在体现主权权威和承担管辖权的新功能上存有缺陷
首先，从刑法管辖权条款规定本身来看，应当是确立中国基于不同“基点”如领土等的立法性管辖权，并以此来体现我国的主权权威和主权适用边界。既然确立的是立法性管辖权，在措辞的使用上就应是“本国有权管辖”或“适用本法”。无论是哪一措辞，体现的都是主权的权威与尊严，体现的是立法性管辖权的原则性与重要性。正因为立法性管辖权体现的是一国的原则性立场，相应条款就应避免使用“本法可以适用”或“可以适用本法”等类似措辞，因为其实际上意味着主权权威的减损和让渡。因此，无论是《刑法》第7条中的“可以不予追究” 第7条第1款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”，还是第8条中的“可以适用本法”的措辞 第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”，都在很大程度上减损了立法性管辖权所应体现的主权权威，这样的规定是不严谨的，需要适当修改。
其次，现行管辖权体系既不能体现义务性管辖权的概念，又不能体现管辖权在国际关系中所承担的反制和报复功能。尽管根据《刑法》第9条的规定，“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法”，好像体现了基于条约的义务性管辖权，但一方面，本条规定仅限于条约，没有涉及习惯国际法和安理会决议，另一方面，即使对于条约义务而言，本条的规定也仅仅是原则性的，在没有把“国际条约所规定的罪行”刑事化，以及没有把相应的国际犯罪转化为《刑法》分则中的具体罪名之前，我国无法履行相应的条约义务。其原因很简单，迄今为止，还没有哪个国家在本国刑法缺乏具体罪名的情形下，通过完全适用某一国际条约所规定的罪行的方式来履行相应义务，来进行刑事审判，这样做完全有悖于程序正义和罪刑法定的要求。因此，从义务性管辖权的角度来看，第9条的规定仅具有象征意义，我们需要在此条规定的基础上进一步立法，以增强其可操作性。
管辖权的反制与报复功能同样体现在普遍管辖权上。正如上段所指出的，《刑法》第9条所规定的普遍管辖权极为有限，仅适用于条约领域，而且，相关规定在实践中不具有可操作性。但从全球范围来看，普遍管辖权的确立与行使，尤其是其行使，正日益成为国家对他国事务进行法律干涉的一个重要法律工具。在此背景下，受影响的国家要对相关国家进行反制和报复，诉诸外交手段、经济措施等当然可行，但如果相应措施没有法律基础，则不免会使自身非常被动，显得“理不直气不壮”。因此，同样通过行使普遍管辖权的方式，或者通过其他适当管辖权基础来“合法”地进行反制和报复，就显得非常重要了。至少从普遍管辖权的角度来看，由于刑法的规定“先天不足”，使得我国对于他国针对我国的普遍管辖权实践，很难对等地通过同样行使普遍管辖权的方式来达到“以子之矛攻子之盾”的效果。
最后，现行的管辖权体系也不具有进取性。进取性管辖权体系的特征主要体现为两个方面：一是尽可能扩展本国属地、属人和保护性管辖权的适用范围，二是确立尽可能广泛的普遍管辖权适用范围，在可能的情形下，还会确立“纯粹”的普遍管辖权，包括普遍民事管辖权和普遍刑事管辖权。
从尽可能扩展属地、属人和保护性管辖权的角度来看，在属地管辖权方面，我国过于严格地局限于本国领土，唯一的扩展，是船舶和航空器，对于发生在我国驻外使领馆内的犯罪行为，中国在境外参与军事行动的行为 管辖权的域外适用问题是国际社会近几年来高度关注的话题。关于此方面的研究及部分案例，参见：Marko Milanovic. Extraterritorial Application of Human Rights Treaties： Law， Principles， and Policy[M].Oxford University Press，2011； Regina （Smith） v. Oxfordsbire Assistant Deputy Coroner （Equality and Human Rights Commission intervening），[2008] EWHC 694 （Admin）， England， High Court， Queens Bench Division （Administrative Court）， 11 April 2008， in International Law Reports， vol.156， pp.424-628.，以及在中国排他性控制的军用港口内发生的行为 参见：美媒：中国吉布提建军事基地 助华向非洲投送兵力[EB/OL].（2016-02-06）[2017-02-16].http：//news.sina.com.cn/c/2016-02-06/doc-ifxpfhzq2549708.sht.，我国并没有确立相应的管辖权；在属人管辖权方面，我国将本国公民在国外为受害者的情形归属于保护性管辖的范畴，并且，使用的是“可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”这一“弱”规定，既体现不了我国的主权权威，又体现不出对本国国民充分保护的立法精神；在保护性管辖方面，所使用的措辞仅为“国家”，没有体现所保护的具体、准确的法益。
从普遍管辖权的适用范围来看，首先，对于普遍民事管辖，我国刑法中并没有进行任何单独规定，而这既是部分国家对他国进行司法干涉的重要工具，又是联合国禁止酷刑委员会高度关注和极力推崇的实践；其次，正如前文强调指出的，现行普遍管辖权仅适用于条约领域，不能适用于习惯国际法领域和安理会决议领域；再次，即使是条约领域，我国所确立的普遍管辖权是否能适用于所有条约规定的国际犯罪，同样不清楚；最后，在行使普遍管辖权的时候，我国是否要求相应的犯罪必须同我国有一定的联系，即对于发生在他国的同我国没有任何联系的国际犯罪，我国是否能够和应该确立并行使纯粹的普遍管辖权，目前同样不清楚。
对于我国而言，建立进取性管辖权体系除了有利于我国对等地反制或报复他国外，还有利于我国更好地保护自身海外利益，有利于我国在适当时更好地介入国际事务。在这方面，美国的相关立法与实践值得借鉴。原因很简单，美国在国际事务中对他国的干涉，主要就是通过在国内法中确立“立体式”进取性管辖权体系来进行的。例如，美国近年来频頻地向境外酷刑受害者提供民事救济（即行使普遍民事管辖权），并通过此方式来对他国人权事务进行干涉，就是通过两部法案——1789年的《外国人侵权索赔法案》和1991年的《酷刑受害者保护法案》——来实现的[5] 。
（二）构建适当兼顾国际性和国情的犯罪定义
从国际法视野来看，一国要使本国的刑法既满足保护本国国民和国家利益的需要，又要适应变动了的国际关系的需要，除了要确立积极性的管辖权体系外，还应在犯罪的定义上保持同步，即犯罪的定义应具有国际视野。在这方面，我国刑法的规定是有缺陷的，主要体现在刑法有关立法目的、罪刑法定、犯罪概念、溯及力以及时效的规定上。
首先，在立法目的方面，我国《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”根据此规定，我国刑法的目的，主要在于保护本国人民，惩罚的也主要限于针对本国所犯的相关罪行。从国家所承担的国际法律义务以及保护国际社会整体的利益、终结有罪不罚现象的角度来看，这一立法目的明显过窄，没有体现应有的国际视野。因此，有必要适当扩展立法目的，将视野扩展至国际社会共同体的利益保护上，相应地，《刑法》第2条有关刑法任务的内容也需要适当调整。
其次，在犯罪定义上，我国《刑法》第13条有关犯罪概念的界定同样没有凸显一定的国际法视野。该条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”根据此规定，只有危害我国国家法益和人民法益的行为，才能被界定为犯罪行为，没有危害我国国家法益和人民法益的犯罪行为，即使再严重，在我国刑法意义上似乎也不能被视为犯罪。如发生在他国的灭种犯罪、战争罪等，根据此定义，似乎难以被界定为犯罪。一方面，这与我国已有的刑事实践存在一定的冲突 正如后文所援引案例即“广东省汕头市人民检察院诉阿丹·奈姆等10位印度尼西亚籍公民案”所表明的，我国对发生在他国海域的犯罪，也行使了自己的管辖权。，另一方面，似乎也不符合我国承担的国际义务和有效终结“有罪不罚”的目的。
再次，在罪刑法定的规定上，无论从国际刑法的角度来看
罪刑法定不仅是国内刑法的基本原则，还是国际刑法的基本原则。（参见：王君祥.论罪刑法定原则在国际刑法中的命运[J].法学家，2005（3）：77-82；蒋娜.国际刑法中罪刑法定原则的新进展——兼及对中国的启示[J].北京师范大学学报（社会科学版），2012（2）：96-101.），还是从国内刑法与国际刑法有效衔接的角度来看，我国《刑法》的规定似乎都有一定瑕疵。我国《刑法》有关罪刑法定的规定主要是第3条，该条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”本条规定的主要问题是，本条中的法律仅限于我国的国内法，还是同时包括国际法？如果是前者，则此规定就抵消了第9条有关普遍管辖权规定的效果，因为在我国没有将相关条约中的国际犯罪“刑事化”之前，根据本条的规定，相应的国际犯罪，如果罪名和犯罪构成要件都需要严格对应，似乎不能当然地被视为“法律明文规定为犯罪”的罪行，因此难以严格适用刑法进行处罚。如果包括国际法，无论是从有效履行条约义务的角度来看，还是从国际刑法与国内刑法的有效衔接来看，似乎直接明确规定更好，并需要在罪名与构成要件等“技术”层面进行配套规定 国内有学者从“罪刑法定”角度讨论如何解决国内刑法与国际刑法的有效衔接问题，并在此基础上讨论了国际犯罪国内立法化的具体路径，并认为“这有助于实现中国刑法与国际犯罪的接轨及罪刑法定原则的落实”。（参见：蒋娜.国际刑法中罪行法定原则的新进展——兼及对中国的启示[J].北京师范大学学报（社会科学版），2012（2）：100-101.）。关于此点，后文将进一步展开。
最后，我国《刑法》有关溯及力的规定和有关追诉时效的规定，与国际社会对待国际犯罪的要求与实践明显相悖。第12條是有关溯及力的规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第87条是有关追诉时效的规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”
“法不溯及既往原则”是一项基本的法治原则，也是各国法律中通行的一项基本原则。但对于国际犯罪而言，此原则的适用具有局限性。从国家有关惩治国际犯罪的实践来看，很多国家并不承认此原则能适用于国际犯罪 有学者认为，此原则所适用的国际犯罪应仅限于习惯国际法意义上的国际犯罪，对于条约意义法上的国际犯罪则不适用。（参见：马呈元.论中国刑法中的普遍管辖权[J].政法论坛，2013（3）：91.）至少就哈布雷案而言，这个观点是值得商榷的，因为哈布雷所犯的国际罪行正是条约法意义上的国际罪行。。例如，在哈布雷案中，塞内加尔将修改后的刑法、刑事诉讼法适用于哈布雷在任期间的犯罪行为，即构成了“法不溯及既往原则”的例外。在艾希曼案中，以色列法庭也指出，《纳粹和纳粹合作者（惩治）法》不受“法不溯及既往”原则的限制 艾希曼系纳粹德国高官，屠杀犹太人的“最终方案”主要负责者。二战后，其逃亡到阿根廷并隐居下来。后来，以色列侦查到其下落，在阿根廷秘密逮捕了他并将其偷运回以色列接受审判。1961年12月，以色列判决艾希曼有罪并判处死刑。具体判决参见：International Law Reports， vol.91， pp.25-30.。英国于1991年制定了《战争犯罪法》，该法第1节规定，如果某人在1939年9月1日到1945年6月5日期间，在德国或德国占领地区涉嫌谋杀，违反了战争规则和惯例，并且自1990年3月8日始，该人即在英国居住，则不论该人国籍为何，均应适用该法。对萨沃尼奇的审判正是基于此法案而进行的 萨沃尼奇在二战期间涉嫌作为纳粹同伙谋杀犹太人。战后，其移居英国并获得英国国籍，其犯罪行为直到1993年才被发现。随后，其被指控违背了1991年《战争犯罪法》。被告后被裁定犯罪成立并被判处终身监禁。本案网上链接参见：http：//www.internationalcrimesdatabase.org/Case/744/Sawoniuk/.。因此，一国在规定刑法的“溯及力”问题时，应该为国际犯罪规定相应的例外。
追诉国际犯罪同样不受法定时效的限制。早在1968年，联合国大会就通过了《战争罪和反人类罪不适用法定时效公约》，规定对于战争罪和反人类罪的追诉不受法定时效的限制。受此影响，欧洲理事会在1974年制定了类似公约，即《战争罪和反人类罪不适用法定时效的欧洲公约》[6]。1998年罗马外交会议通过的《国际刑事法院罗马规约》第29条更是明确规定：“本法院管辖权内的犯罪不适用任何时效。”
尽管我国并没有加入《国际刑事法院罗马规约》，对国际刑事法院持排斥立场，但是，考虑到加入规约的国家已经有124个（截至2016年3月），若这些国家在某一问题如“国际犯罪不适用法定时效”问题上的立场与实践高度一致的话，这些实践将有助于此领域习惯国际法规则的形成。一旦相应的习惯国际法规则得以形成，将对我国产生约束力。基于此规定，所有规约当事国均有义务确保国际刑事法院所管辖的四类犯罪不受追诉时效的影响。
因此，无论是“法不溯及既往原则”，还是“追诉时效”的规定，我国刑法的相关规定都应该为国际犯罪预留“缺口”，规定一定的例外。
（三）在刑法分则中将相关国际犯罪“刑事化”
罪刑法定原则既属于刑法的基本原则，又属于国际刑法的基本原则。其含义是指，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。贯彻罪刑法定原则有三个基本要求 也有学者从“形式的侧面”和“实质的侧面”对其进行展开。（参见：张明楷.刑法学[M].2版.北京：法律出版社，2003：53-65.）：法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断；实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定；明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其辞或模棱两可。
从罪刑法定的含义与要求来看，刑法要贯彻国际法视野，仅仅对管辖权条款、总则中的立法目的、犯罪定义等进行相应修改是不够的，不符合罪刑法定的要求。尤其是从国际刑法和国内刑法有效衔接的角度来看，我国“欲坚持罪刑法定原则以打击这些国际犯罪，也须先对国际犯罪进行国内刑法之转化”[7]。因此，刑法不仅需要在目的、犯罪定义等要素上贯彻罪刑法定原则，还需要在刑法分则中贯彻罪刑法定原则，将相应的国际犯罪的罪名、相应国际犯罪的具体构成要素详尽、清楚地规定在分则之中。缺少了分则详细罪名和具体犯罪构成要素的配合，不仅总则中的立法目的和犯罪定义失去了意义，打击国际犯罪、终结有罪不罚也会成为空谈。这样的话，刑法在国际关系中的对抗功能和终结“有罪不罚”的功能就很难实现。
换言之，基于罪刑法定原则的要求，一国即使批准了某一条约，根据条约承担了预防和惩治某一国际犯罪的义务，若没有根据该条约而在国内采取进一步立法措施，将国际条约义务转化为刑法中的具体犯罪，则不能直接适用条约作为刑事审判的依据。在Nulyarimma v. Thompson案中，澳大利亚上诉法庭即指出，如果没有在本国国内法中将灭种罪刑事化，将其规定为国内的犯罪，那么，不能基于习惯国际法而在本国指控灭种犯罪。Wilcox法官指出：“公认的是，对于一项澳大利亚为当事国的条约而言，如果澳大利亚没有有效地通过国内法律的方式将该条约的规定并入本国法律体系之中……那么，该条约即被视为未被本国法律所并入，也就不能在本国法律体系中作为个人权利和义务的直接渊源而适用。”
参见：Nulyarimma v. Thompson[1999] FCA 1192， Federal Court of Australia， para.20， http：//www.asser.nl/upload/documents/20120405T111723-Nulyarimma%20v%20Thompson%20-%2001-09-1999%20-%20Federal%20Court%20Australia.pdf.在Javor et al. v. X案[8]和哈布雷案[9]中，法国法院和塞内加尔法院也有类似论述。
从国际犯罪的具体构成要素角度来看，某一国际犯罪的某些要素可能会与国内刑法中某一具体犯罪的构成要素相同，例如，就灭种罪而言，根据《灭种罪公约》第2条的规定，其物质性构成要素包括故意伤害某一团体的成员、致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害等，其中的故意杀害行为和故意伤害行为与我国刑法中的故意杀人罪、故意伤害罪等的构成要素似乎相同，因此，从履行公约义务的角度来看，我國似乎不需要采取特别立法行动，在刑法中规定灭种罪。这种理解是有问题的，不符合国际刑事法庭相关实践。
在Bagaragaza案中，挪威曾要求卢旺达国际刑事法庭把此案移交给自己审判，卢旺达国际刑事法庭检察官也支持移交，但此请求为卢旺达国际法庭审判庭和上诉庭拒绝，理由是挪威并未将相关犯罪在本国法体系内刑事化，最后，本案被移交给荷兰审判。
挪威请求移交的理由是挪威已批准了《灭种罪公约》。尽管挪威刑法并没有明文规定灭种罪，但在批准公约的时候，挪威议会认为，没有必要采取进一步的执行性立法行动，因为公约禁止的所有行为，都已经在本国刑法中刑事化了。挪威解释称，根据自己的法律传统，尽管本国刑法是以一般方式制定的（即不是采取特别立法的方式），但在解释的时候，会根据自身承担的国际法律义务和相关立法背景进行解释。挪威认为，自身刑法中有关于谋杀和严重身体伤害的规定，对于外国人在国外所实施的这些加害行为，一旦国王批准，挪威同样有管辖权。因此，对于被告Bagaragaza被指控的行为，挪威刑法中有关谋杀和严重身体伤害的规定是可以涵盖的。关于被告的灭种意图，以及受害者的数量问题，挪威认为，可以通过对犯罪的严重性和刑罚加重的方式来加以考虑 参见：Prosecutor v. Bagaragaza， Case No. ICTR-05-86-AR11bis， Decision on Rule 11bis Appeal （Aug. 30， 2006）， paras.13-14， http：//www1.umn.edu/humanrts/instree/ICTR/BAGARAGAZA_ICTR-05-86/BAGARAGAZA_ICTR-05-86-AR11bis.htm.。
卢旺达国际刑事法庭审判庭拒绝接受挪威的上述观点，原因在于：谋杀并不需要证明存在灭种意图，而灭种意图恰恰是灭种犯罪的基本要素 参见：Prosecutor v. Bagaragaza， Case No. ICTR-05-86-AR11bis， Decision on Rule 11bis Appeal （Aug. 30， 2006）， para.115， http：//www1.umn.edu/humanrts/instree/ICTR/BAGARAGAZA_ICTR-05-86/BAGARAGAZA_ICTR-05-86-AR11bis.htm.。上诉庭则认为，挪威通过适用谋杀等方式来进行审判，而谋杀仅仅是普通犯罪。由于此犯罪在国内法庭是按照普通犯罪来进行审判的，根据《卢旺达国际刑事法庭规约》第9条有关“一事不再理”的规定，国际法庭仍可援引严重国际犯罪来对被告加以审判，而国际法庭这样做，并没有违背“一事不再理”原则。普通犯罪和严重国际犯罪所保护的法律价值是完全不同的——灭种罪保护的是特定群体 根据《灭种罪公约》第2条的规定，公约所保护的特定群体为四类，分别是国家群体、种族群体、族裔群体和宗教群体。，谋杀罪保护的则仅仅是作为个体的个人 参见：Prosecutor v. Bagaragaza， Case No. ICTR-05-86-AR11bis， Decision on Rule 11bis Appeal （Aug. 30， 2006）， para.17.。
中国同样存在着类似案例。在1985年的阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉—奥格雷劫持飞机案中，尽管被告的罪行构成劫持航空器罪，但由于1979年《刑法》中并没有相关罪名及其构成，最后是比照1979年《刑法》第107条的规定，通过类推适用的方式，判处其有期徒刑8年 本案基本案情是：被告是苏联民航客机驾驶员，于1985年12月19日劫持一民航客机降落于我国黑龙江省。1986年2月23日，哈尔滨市人民检察院对被告提起公诉。哈尔滨市中级人民法院经过审理，依照《刑法》第79条的规定，比照《刑法》第107条，以劫持飞机罪判处其有期徒刑8年。本案判决于1986年3月28日经最高人民法院核准。具体案情请参见：“阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉—奥格雷劫持飞机案”，载《中华人民共和国最高人民法院公告》，1986年第2期。。同样的问题也存在于2001年广东省汕头市人民检察院诉阿丹·奈姆等10位印度尼西亚籍公民案中 本案基本案情是：被告等10人于1999年6月8日晚在马来西亚海域劫持了一艘泰国油轮。1999年6月16日晚，广东省公安边防总队在我南澳岛附近查获了船名已被更改的该油轮。2001年1月31日，汕头市人民检察院以抢劫罪对被告等10人提起公诉。汕头市中级人民法院于2003年1月15日以抢劫罪作出判决，判决被告等10人10年到15年不等的有期徒刑。具体案情请参见：“广东省汕头市人民检察院诉阿丹·奈姆等十位印度尼西亚籍公民案”，（2000）汕中法刑一初字第22号《刑事判决书》。该判决书网上链接见：http：//www.rcicl.org/list_more.asp？infoid=216&classid=40.值得注意的是，本案被我国视为第一个行使普遍管辖权的案例。（参见：中国关于“普遍管辖权原则的范围和适用”问题的评论和信息[EB/OL].[2016-03-10].http：//www.un.org/en/ga/sixth/65/ScopeAppUniJuri_StatesComments/China.pdf.）。
从上述案例可以看出，没有将条约中的犯罪“刑事化”，既会在国际合作中带来不利后果，又会在刑法的具体实施中带来不利后果：会将不同的价值混同，导致不同犯罪的严重性被错估，或者，相关实践将有悖于罪刑法定原则 马呈元教授认为，从《刑法》第9条规定的视角来看，一方面，中国没有及时把条约规定的罪行转化为刑法中的罪行，直接适用《刑法》第9条的规定违反了第3条的合法性原则，另一方面，以刑法中的其他罪名起诉国际罪行违反了禁止类推的原则。（参见：马呈元.论中国刑法中的普遍管辖权[J].政法论坛，2013（3）：98-99.）。在將相应的国际犯罪转化为刑法分则中具体犯罪的时候，我们需要注意三个问题：
首先是分类转化的问题。国际犯罪既分为严重国际犯罪和一般国际犯罪，又可以分为条约国际法中的犯罪、习惯国际法中的犯罪和根据安理会决议成立的国际法庭所管辖的犯罪。我们不需要也不可能把所有国际犯罪全部转化为刑法中的犯罪。就目前阶段而言，需要优先转化的国际犯罪应包括两类：严重的国际犯罪和最能适应进取性管辖权体系的其他国际犯罪。就严重的国际犯罪而言，战争罪、灭种罪、反人道罪和侵略罪，毫无疑问属于最应优先转化的。对于其他国际犯罪，是否应转化，则取决和服务于我国构建进取性管辖权体系的目的。因此，在选择需要转化的具体国际犯罪时，主要考虑的标准是相应犯罪的严重性和普遍性。在这方面，他国既有立法值得我国参考和借鉴，像酷刑犯罪、海盗犯罪等可以作为其他优先考虑的对象。
其次是犯罪构成要素的问题。国际犯罪的构成要素，尤其是条约国际法中的国际犯罪，基本上都会由相应的国际条约清楚界定。因此，在转化的过程中，我们宜按照国际条约的规定原文“拷贝”，而不宜只转化部分构成要素，也不宜将罪名予以更换，例如，以普通故意杀人罪的罪名指控犯有灭种罪的犯罪嫌疑人。但另一方面，我们可以“扩大”转化。例如，对于灭种罪，《灭种罪公约》只规定了四类受公约保护的群体，我们有权在四类群体之外增加另外的群体。国际法并不禁止扩大适用条约义务，相反，国际法鼓励此类实践。在实践中，乌拉圭、厄瓜多尔、埃塞俄比亚等，都有扩大保护《灭种罪公约》所保护群体的实践。例如，乌拉圭将公约所保护的群体扩大适用于政治团体，以及基于性别、性倾向、文化、社会、年龄、健康、残疾等要素所组合成的团体；厄瓜多尔则将其扩大适用于基于性别、性倾向、年龄、健康、道德等要素组合成的团体；埃塞俄比亚将其扩大适用于政治团体、移民群体或离散群体。最有特色的是刚果，其除了适用于公约所保护的群体外，还将其扩大适用于基于任意特征所组合成的群体[10]。此外，还需注意的是，国际犯罪还有“背景要素”问题 参见：杨柳.论灭绝种族罪的背景要件[G]∥北大国际法与比较法评论：第9卷.北京：北京大学出版社，2012：87-109；格哈德·韦勒.国际刑法学原理[M].王世洲，译.北京：商务印书馆，2009：262-273.。不同的国际犯罪，其成立的背景要素也不一样。因此，同样一个犯罪行为，如性犯罪，在不同的背景要素下，可以构成灭种罪，也可以构成战争罪或反人道罪。同样一个犯罪行为，在不同的犯罪背景下会有不同的犯罪定性，这是国际犯罪不同于国内犯罪的一大特征，值得关注和深入研究。
最后是犯罪要素的解释问题。一旦将相关国际犯罪转化成刑法中的具体罪名，在具体适用的过程中，如果发生了需要对相关犯罪构成进行解释的问题，例如，对于酷刑罪，非公职人员是否可以成为酷刑罪的实施主体，我们既应参照国际法庭的相关实践来进行解释，又应按照国际法规则的解释规则去进行解释，而不应“机械”地按照文本的所谓“通常意义”去进行解释。换言之，在解释相关国际犯罪构成要素的时候，我们既应参照词语的通常意义，又要参考相关国际条约的制定背景，参考缔约国的缔约意图，此外，还需要考虑相关条约的目的与宗旨。
三、国际法视野之于刑法修正：如何修正
根据前述讨论，在修正刑法的过程中，国际法视野主要体现在三个方面：立法目的、犯罪概念等方面；进取性管辖权体系的确立方面；刑法分则中具体罪名的规定方面。
对立法目的、犯罪概念等的修正主要是基于国际视野，既是为了有效地承担和履行相关国际义务，以及保护国际社会的共同利益，又是为了充分发挥刑法在国际关系中的对抗功能。
对管辖权条款的修正，既是为了充分体现我国的主权权威，又是为了有效地保护我国日益增多的海外国家利益和国民利益，同时还有借助管辖权条款来对恣意干涉我国的他国进行对等报复的作用。为了体现主权权威，有必要将相关管辖权条款中的立法视角改為“适用本法”，将“可以适用”中的“可以”二字删除，并剥离立法性管辖权条款中的执行性内容（如“可以不予追究”）。为了保护我国的国家利益和国民利益，一方面，增加“在中华人民共和国排他性控制的其他区域内所发生的犯罪，同样适用本法”的规定，另一方面，修改有关普遍管辖权的规定，增加基于条约、习惯和安理会决议的普遍管辖权规定。
有关分则中具体罪名的规定，则是为了配合相关的管辖权条款，以及确保刑法的实施符合罪刑法定原则。关于修正的具体理由，前文已有详细阐述，这里不再展开。因此，相关具体修正建议为：
（一）关于立法目的、犯罪定义等的修正
第1条修改为：为了惩罚犯罪，保护人民，维护国际社会的整体利益和保护人权，根据宪法和我国所承担的有效国际法义务，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。
第2条增加第2款：中华人民共和国刑法的任务，同时也是为了维护国际社会整体的利益，保护人权，终结有罪不罚现象。
第3条增加第2款：本条中的法律，既包括国际法，又包括国内法。
第12条增加第2款：对于严重国际犯罪即战争罪、反人道罪、侵略罪和灭种罪的追诉，不受本条第一款规定的限制。对于其他国际犯罪的追诉，如果相关的国际法义务要求我国在追诉时不遵循第一款规定的限制的，从其规定。
第13条增加第2款：一切危害国际社会整体利益，侵犯基本人权，按照国际法应该被施加刑罚处罚的行为，同样也是犯罪。
第87条增加第2款：对国际犯罪的追诉，不受前述第一款有关时效规定的限制。
（二）关于管辖权条款的修正
第6条增加最后一款：在中华人民共和国排他性控制的其他区域内所发生的犯罪，同样适用本法。
第7条修改为：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国公民犯罪的，适用本法。
第8条修改为：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，适用本法。
第9条修改为：对于战争罪、反人道罪、灭种罪、侵略罪，无论罪行发生在何地，中华人民共和国均有权管辖。
对于酷刑罪、种族隔离罪、海盗罪等中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，以及习惯国际法中的国际犯罪，无论罪行发生于何地，中华人民共和国均有权管辖。
对于依据安理会决议所设立的国际刑事法庭所管辖的罪行，只要相关犯罪嫌疑人出现在中华人民共和国领土内，本法即应予以适用。
（三）关于具体罪名的修正
考虑到内容的庞杂，以及前述部分已经论证了明确的操作方案，这里仅从框架上提出相应的修正建议。
笔者认为，具体罪名的修改，应该按照相应国际犯罪的严重性和我国所承担的义务类别，分别进行考虑。首先，严重的国际犯罪和受到国际社会高度关注的国际犯罪，应优先作为修改对象，“刑事化”为刑法分则中的具体罪名。因此，战争罪、灭种罪、反人道罪和侵略罪这四类犯罪，作为国际社会公认的严重国际犯罪，毫无疑问应被优先“刑事化”，按照相应的定义，原样转化为分则中的具体罪名。其次，对于酷刑罪、海盗罪，尽管这些犯罪并非严重国际犯罪，但考虑到国际社会对其予以高度关注，以及实践中的频繁适用，我国也应在当前阶段将其作为优先“刑事化”的对象，转化为分则中的具体罪名 关于酷刑罪的转化，应将其与刑法分则中有关“刑讯逼供罪”的现有规定等合并考虑，将后者予以吸收。。最后，对于其他的国际犯罪，可在考虑我国目前利益和现实需要的基础上进行斟酌研究，确定哪些适宜在现阶段转化，哪些可以留待以后再具体决定。
当然，刑法的上述修正也可以考虑采取另外一种模式，即采取刑事特别立法的模式。毕竟，从实践来看，无论是普通法系的国家如英国等也好，还是大陆法系的国家如德国、法国等也好，为了履行安理会决议，同前南刑庭和卢旺达国际刑事法庭合作，或为了履行《国际刑事法院罗马规约》，同国际刑事法院合作，这些国家都采取了刑事特别立法的方式，如德国于1995年制定了《同前南斯拉夫国际刑事法庭合作的法案》，英国于2004年和2009年分别制定了适用于本土和海外的《国际刑事法院法案》，比利时于2004年制定了《与国际刑事法院和国际刑事法庭合作的法案》，韩国于2007年制定了《惩治国际刑事法院所管辖犯罪的法案》等 资料来源：https：//www.legal-tools.org/en/.。通过刑事特别立法来履行相关国际刑法义务的好处在于，方式简便直接，针对性强。然而，考虑到这些特别法案都是基于同相关国际刑事法院、法庭合作的背景，其所涉及的事项具有高度的综合性，既有政治考量又有法律考量，既涉及程序上的合作又涉及实体上的合作 以比利时2004年制定的《与国际刑事法院和国际刑事法庭合作的法案》为例，该法案既涉及大量的程序性事项，如逮捕、移交、过境、羁押等，又涉及合作的负责机构以及比利时与相关国际刑事法庭之间的关系等。，其可能并不太适合我国目前刑法修正的“既有”模式。原因主要有三个：（1）我国当前需要对刑法进行修正，主要是基于“国际法”这一背景，而非基于需要履行同相关国际刑事法院、法庭合作的义务这样的背景。我国并非《国际刑事法院罗马规约》的当事国，没有同国际刑事法院合作的义务；卢旺达国际刑事法庭的使命已经完成，前南斯拉夫国际刑事法庭的使命也将终结，目前已进入“余留机制”发挥作用的阶段 2010年12月22日，安理会通过了第1966号决议，决定设立刑事法庭余留事项国际处理机制，下设两个分支机构，即卢旺达问题国际法庭分支和前南问题国际法庭分支，分别在2012年7月1日和2013年7月1日开始运作。。尽管根据安理会决议，我国有同这两个法庭合作的义务，但考虑到其职责已经或即将履行完成，制定刑事特别法同其合作并非目前亟须考虑的事项。（2）不符合我国刑法修正的一贯“实践”。自1997年制定刑法典以来，除了1998年有关惩治骗汇等犯罪的决定是采用刑事特别立法的方式 参见：《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，1998年12月29日颁布。，我国迄今对刑法的九次修正，均采用的是修正案形式。1998年针对骗汇等犯罪的特别立法，主要原因可能是基于以前刑法修正的“惯性”。在1997年刑法典制定之前，我国对刑法的修正，均采用了刑事特别立法的形式，因此，在很大程度上，其属于刑法修正的例外而非常态。（3）刑法的修正虽然具有综合性，如既涉及管辖权体系的重新构建，又涉及犯罪定义的适度扩张，还涉及具体罪名的制定等，但此种综合性主要是基于法律性考量，政治性考量的因素较少，主要是实体性内容而非程序性内容，具有高度的技术性和主题的集中性。因此，就现状而言，采取刑事特别立法的方式来承担和履行相应的国际法义务，可能不太具有可行性，尽管其可以成为刑法修正过程中一个值得考虑的备选项。
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Abstract：When amending the Criminal Law， we should consider constantly evolving social and economic conditions. Among them， the change of international relations is one element that needs to be considered. Moreover， amending the Criminal Law from the angle of international law is not only necessary but also important. This is because it will have an impact on Chinas effective cooperation among its various domestic rules and laws for the strategic transformation of its foreign affairs， which will have an impact on Chinas effective protection for its state interests and the interests of nationals. Furthermore， it will have a positive impact on Chinas involvement in constructing rule of law in the international arena. Currently， it is necessary to make an appropriate amendment for the Criminal Law in China which， to some degree， is absent from the perspective of international law. Such an amendment should include the established jurisdiction system， the purpose of the Criminal Law， the definition of crimes and some criminal offences which are covered in the specific provisions.
Key Words： amending the Criminal Law； angle of international law； protection for overseas interests； intervention in international relations； foreign strategic transformation
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