摘 要：商业秘密是市场经济的必然产物，对商业秘密进行有效保护将有利于维持社会的稳定并促进经济的发展。本文以商业秘密的刑事保护为立足点， 探讨我国商业秘密罪在立法层面和司法层面存在的一些问题，为进一步的完善商业秘密的刑法保护提供依据。
关键词：商业秘密 刑事保护 刑法 司法
一·从立法现状看我国商业秘密的刑事保护
（一）商业秘密罪的特征及分类
商业秘密罪具体规定于我国《刑法》第二百一十九条，从该条款可以看出我国刑法规定的商业秘密体现为技术信息和经营信息，其基本特征包括四个方面：首先，作为商业秘密，应不为公众所知悉， 即具有秘密性，其次， 作为商业秘密的信息应能够为权利人带来经济利益， 即具有经济性； 第三，作为商业秘密的信息应具有实用性，是能够实际操作解决生产经营中的现实问题的信息；最后，作为商业秘密的信息还应是经权利人采取保密措施的信 息，即权利人在主观上必须具有保密的意愿，并采取了适当的保密措施。这四者相辅相成， 缺一不可，缺少任何一个，都无法构成法律意义上的商业秘密 。
根据《刑法》第二百一十九条的规定， 可以将商业秘密罪分为三种类型：
首先，第（一）项和第（二）项的行为主体相同，前者强调非法获取，后者强调非法使用，可以将第（二）项认为是第（一）项的补充，因而两项合并为第一种类型。这一类型的特点是：商业秘密的来源具有非正当性，俗称商业间谍行为，这种行为由于其获取商业秘密手段的非正当性而被认为是最严重的一种侵权行为。世界各国也多将此种类型的行为以商业间谍罪等罪名纳入刑法保护范围。
第二种类型是《刑法》第二百一十九条第（三）项规定的内容，也可以称为泄露商业秘密的行为。这种行为在法律上强调的是行为人和权利人之间存在合同上的保密约定，行为人违反了合同中约定的保密义务。在传统上，这种存在于平等主体之间的违约行为属于典型的私法调整的范围；在当今世界范围内，各国普遍采用的均是民事保护方式， 极少见到将其纳入刑法保护范围。因此无论在历史范围内、还是在世界范围内来看，我国《刑法》第二百一十九条对泄露商业秘密的行为的规定都较为严苛 。
第三种类型是《刑法》第二百一十九条规定的“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的”行为，一般也被认为商业秘密的间接侵权行为。其特征是行为人不是直接从权利人处获取商业秘密。对于这种类型的侵犯商业秘密， 在对“应知”的解读时多存在歧义。其中多有学者认为“应知”的含义是应当知道、但由于疏忽大意而不知道，因此该条款是对过失犯罪的规定；而考虑到这种类型行为属于间接侵权，其恶性明显轻于前两种类型，在前两种类型行为仅规定了“主观故意”才构成犯罪的情形下，第三种类型的行为更不应有过失犯罪的规定。此外还有学者认为前种观点是对“应知”的误读， 该条款实际不包括过失犯罪的情形。无论是哪种观点，有一点是统一的， 即： 该类型的侵犯商业秘密罪不应包括过失犯罪。
（二）商业秘密罪的入罪条件
从《刑法》第二百一十九条的规定来看，商业秘密罪是结果犯，即需要达到一定的结果（重大损失或特别严重的后果）才入罪。然而，在商业秘密罪的构成要件方面， 《刑法》第二百一十九条对犯罪所造成的后果（重大损失和特别严重的后果）只是抽象化的进行了规定，没有给出具体明确的界定。对此，最高人民检察院、公安部于 2001 年 4 月 18 日联合制定了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》， 在第六十五条中明确规定了侵犯商业秘密， 涉嫌下列情形之一的， 应予追诉： （1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在 50万元以上的； （2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。2004 年 12 月，最高人民法院和最高人民检察院又联合发布了司法解释，其中在第七条规定了：实施刑法第 219 条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在 50 万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。 然而，对于商业秘密的价值如何评定，在刑法条文和现行司法解释中均没有明确的、具体的规定，业界对商业秘密的价值评估方式以及损失数额的计算方式存在多种争议，这种现象违背了刑法的稳定性和明确性原则，对罪刑法定原则提出了严峻的挑 战。
（三）商业秘密罪的刑罚规定
《刑法》第二百一十九条将侵犯商业秘密罪的刑罚设置为两个档次：一个是给权利人造成重大损失的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；第二个档次是侵犯商业秘密造成特别严重后果的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金。
再看世界各国刑法对侵犯商业秘密罪的法定刑规定， 虽然各国规定的商业秘密罪的主要刑种也包括有期徒刑、 拘役、 罚金， 但一般都会依照前述分析的各类型行为的社会危害性不同而规定了多个量刑幅度。
二·从司法现状看我国商业秘密的刑事保护
（一）商业秘密的界定者
由于商业秘密是一个法律概念，其必须具有前述的四项特征； 而商业秘密罪的判定必然以商业秘密的界定为前提。那么商业秘密的界定就成为司法实践中的关键环节。应该由谁来界定商业秘密？这个问题在刑事司法实践中一直存在着较大的争议和讨论。目前的做法包括：由权利人一方出资委托专家鉴定是否属于商业秘密。然而，由于种种原因，这种鉴定结论往往令人难以采信。因此也有建议将商业秘密的鉴定问题交由专门的鉴定评估机构来进行认定 。
在商业秘密民事案件的审判中， 多数学界人士和司法界人士持有的看法是：对商业秘密的判断是一个法律问题，不应交由法官之外的任何人来进行判断或鉴定， 而必须由法官亲自进行判断才能不失公允。考虑到刑法的特殊性，长昊商业秘密律师认为，商业秘密刑事 案件的审判更应审慎、公平的进行，因此也应借鉴民事审判的原则，由法官来作出是否商业秘密的判断，即使委托鉴定也最多只能对商业秘密是否具有公知性进行鉴定。
（二）先刑后民， 还是先民后刑
从目前的诉讼制度设计来看， 知识产权民事案件均由中级法院审理， 但是在侵权性质上比民事案件更加严重的知识产权刑事案件却仍由基层法院管辖。于是近些年来，在商业秘密纠纷中难免会出现一种倾向，有些人为了打击竞争对手，先走刑事诉讼认定对手构成犯罪，再进入民事环节打侵权之诉。由此出现多起在后面民事诉讼中不被认定为侵犯商业秘密、 而在刑事诉讼中又被认为是刑事犯罪的情形。
由于商业秘密刑事诉讼和民事诉讼均针对的是同一侵权行为， “先刑后民”的审理模式可能导致：在先的刑事判决认定被告人侵权并构成犯罪，而在后的民事审判中却认为被告的行为不构成侵权；或者在先的刑事判决认定被告人行为不构成侵权，而在后的民事审判中却认为被告侵权；无论哪种情形发生，民事判决都陷于尴尬的境地：若要和刑事判决保持一致就可能导致两起错案，若要坚持自己的判决则会和已经生效的刑事判决相互矛盾。
基于审慎的考虑，长昊商业秘密律师认为，审理知识产权案件更推荐采用 “先民后刑”。这是由于：商业秘密案件通常都比较复杂（如前所述，在商业秘密的界定、商业秘密价值的确定等方面都可能涉及专业知识）， 而刑事诉讼程序的审理周期又较短， 刑事诉讼的基层 法院审理与民事诉讼的中级法院审理相比较在专业知识、技术认定等方面也可能存在一定的欠缺，因而“先民后刑”的方式更利于把案件事实搞清楚，提高办案质量。为了防止部分企业为了打击竞争对手而采用先刑后民的诉讼模式， 建议将先民后刑的诉讼模式以强制规定的方式予以明确。
（三）利用商业秘密罪的恶意竞争
由于我国刑法对商业秘密犯罪的入罪门槛规定较低， 拓宽了刑法的保护范围，这导致在司法实践中刑法逐渐成为技术创新的障碍， 甚至沦落为企业间恶性竞争的工具。在一些企业利用商业秘密刑事诉讼恶意打击竞争对手的案件中， 有不少恶意不那么大的人因被指控侵犯商业秘密而入罪，而这些人不乏技术人才。有学者指出：在商业秘密保护方面，当前我国普遍存在民事案件泛刑事化的趋势，越来越多的民事案件却通过或企图通过刑事手段 来解决 。如果任由这种趋势的发展，将会给社会发展带来不可弥补的巨大损失。
三·总结
综上所述，我国商业秘密罪的刑法保护在立法规定中存在入罪标准和刑罚规定不够明确具体的问题， 同时由于对商业秘密罪的具体行为分类量刑不精确，导致对一些侵犯商业秘密的行为刑事处罚过于严重。从而在司法实践中，引发了一系列问题。这些问题的出现使商业秘密罪的设定在一定程度上阻碍了技术创新、 阻碍了市场经济的自由发展， 并带来一定的社会问题。考虑到刑法以剥夺人的自由为主要的制裁手段,其所具有的暴力强制性使它成为一把双刃剑,用之不当则会对公民自由及社会秩序造成极大的威胁。而知识产权体现的更多是利益，具有很强的功利性，对侵犯知识产权的行为，更适宜利用民事手段来调整；对于严重的侵犯知识产权的行为，即使采用刑法进行调整，也应以罚金刑为主， 自由刑为辅。