一
案情概要
原告与被告于2017年7月7日签订认购协议，约定首付30%，即37万元（20万定金，17万溢交款），以上款项于2017年7月25日通过pos机刷卡支付。被告于2017年9月27日已完成网签，但是2018年3月10日才通知原告签订合同。2018年3月24日，原告按通知日期前往签署备案合同。但被告要求再付10%房款并按日期倒签的合同签署（打印日期：2017年9月27日，实际签约日期：2018年3月24日），导致当天未能签署备案合同。


二
涉及问题
1、因开发商原因无法签订商品房买卖合同，可以要求赔偿定金？
2、房贷政策对商品房买卖合同的影响，是否属于不可抗力，能否要求解除合同并赔偿损失？


三
相关司法解释及裁判观点
（一）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。


（二）最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十三条规定：“商品房买卖合同约定，购房人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还购房人”。


（三）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”


（四）《中华人民共和国合同法》
第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。


（五）《中华人民共和国担保法》
约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”


（六）最高人民法院司法政策
第二，要结合国家宏观调控政策，妥善审理房地产合同纠纷案件。要依法受理此类纠纷，及时纠正目前部分法院采取的对因房地产宏观调控政策出台引发的房地产纠纷案件不立案、立案后不审理等做法，防止矛盾激化。对于因国家信贷政策变化导致买受人无履约能力、因限购措施导致履行不能的情形，应当根据合同的不同约定，通过合同解除等制度，使当事人尽快从目的不能实现的合同中解脱出来，并根据案件的具体情况，辅之以返还原物、折价补偿和赔偿损失等，切实保护当事人合法权益。
 ——全国民事审判工作会议文件：《适应中国特色社会主义法律体系形成新形势在新的历史起点上谱写民事审判工作新篇章——在全国民事审判工作会议上的讲话》（2011年6月23日），载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第46辑，人民法院出版社2011年版，第11～12页。


（七）最高人民法院审判业务意见
 最高人民法院民一庭意见：房屋买卖合同约定以按揭贷款方式付款，买受人以因房贷政策变化不能办理按揭贷款导致无履约能力，请求解除合同，并要求出卖人返还所收受的购房款或定金的，对其请求可予支持。房屋买卖合同签订后，由于相应住房限购政策的实施，当事人无法办理房屋所有权变更登记，买受人请求解除合同，并要求出卖人返还所收受的购房款或定金的，对其请求可予支持。
要注意发挥司法审判在规范和引导房地产居间市场中的作用。房屋买卖双方当事人确因居间人的居间行为订立合同，如果房屋买卖合同明确约定以按揭贷款方式付款、且买受人因不能办理约定的按揭贷款，或买受人由于相应住房限购政策的实施而无法办理房屋所有权变更登记，居间人以已经促成合同订立为由请求支付居间报酬的，一般不予支持，但居间人要求委托人支付从事居间活动支出的合理费用的，应予以支持。居间人故意隐瞒真实情况、违规操作，恶意促成买卖双方订立合同，如果房屋买卖合同不能履行，严重损害委托人利益的，对居间人请求委托人支付报酬的，不应予以支持；委托人请求居间人赔偿所造成损失的，应根据当事人的过错程度处理。


四
类似判例检索结果摘要
案例1   戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案（苏州市中级人民法院二审民事判决书）

裁判摘要：购房者对开发商的样板房表示满意，与开发商签订订购协议并向其交付了定金，约定双方于某日订立商品房预售合同。后由于开发商提供的商品房预售格式合同中有样板房仅供参考等不利于购房者的条款，购房者对该格式条款提出异议要求删除，开发商不能立即给予答复，以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立的，属于最高人民法院《商品房买卖解释》第4条规定的“不可归责于当事人双方的事由”，开发商应当将收取的定金返还给购房者。


 苏州市中级人民法院认为，《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”最高人民法院《商品房买卖解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”相对商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。




案例2  陈海亮与无锡市金科嘉润房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷二审民事判决书
【无锡市中级人民法院（2016）苏02民终611号 案由：商品房预售合同纠纷】
法院经审理查明：：2015年5月5日，陈海亮与金科公司签订了《“金科·城南世家（原金科·世界城）”楼宇买卖认购书》1份，约定陈海亮购买金科公司开发的位于无锡市南长区金科·城南世家36-12-804号住房一处，房屋总价款为986377元，另需交团购费2万元；付款方式为银行按揭付款，双方签订商品房买卖合同时陈海亮支付总房款30%的首付款；陈海亮支付定金2万元；自认购书生效之日起七日内，陈海亮未到金科公司售楼处或者因陈海亮原因未与金科公司签订商品房买卖合同及相关文件的，金科公司有权自行处理该房屋，无需另行通知陈海亮，陈海亮所交定金不予退还。陈海亮于签订该认购协议当日向金科公司交纳了定金2万元。后陈海亮、金科公司未签订商品房买卖合同，陈海亮向金科公司要求返还定金未果，遂诉讼来院。

上述事实，有陈海亮提供的《“金科·城南世家（原金科·世界城）”楼宇买卖认购书》、收据、刷卡凭证等证据及当事人陈述在卷予以证实。


法院认为：陈海亮与金科公司签订的认购书协议系双方真实意思表示，合法有效。认购协议书约定双方签订商品房买卖合同时陈海亮支付总房款30%的首付款。如银行批准的实际按揭金额与认购协议约定的按揭金额不一致的，不足部分由陈海亮按商品房买卖合同及补充协议约定的时间用现金补足。一审中陈海亮提供的与金科公司置业顾问张伟的通话录音，金科公司虽对该录音的真实性不予认可，但未提供相反证据证明，本院对该录音的真实性予以确认。张伟即是代表金科公司与陈海亮签订认购协议书的经办人，故该录音与本案具有关联性。录音内容表明金科公司要求陈海亮签订商品房买卖合同时，首付比例变更为40%，双方对此未能达成一致，且也未就以现金方式补足的时间达成一致，故未能签订商品房买卖合同，是因为对合同重要条款的变更双方未能达成合意所致，不可归责于当事人双方。金科公司无权没收定金，陈海亮也无权要求双倍返还定金，但金科公司收取的定金2万元应予返还。原审法院认定陈海亮构成违约不当，本院予以纠正。本案审理中，双方对不再继续履行认购协议书均无异议，故应确认2015年5月5日陈海亮与金科公司签订的《“金科·城南世家（原金科·世界城）”楼宇买卖认购书》解除。
 
案例3  宝亿公司、柯某商品房预售合同纠纷二审民事判决书
【惠州市中级人民法院（2017）粤13民终611号 案由：商品房预售合同纠纷】
法院经审理查明：涉案楼盘于2015年11月13日取得商品房预售许可证，编号惠湾房预许字（201X）第X号。2016年5月28日，原告柯某与被告宝亿公司签订了《金溪湾商品房认购》，该协议约定：一、物业情况，原告购买被告开发的位于惠州市××西区××大道西×ד××”××单元××房，总价款为1230000元，首付款为370000元，剩余房款860000元由原告向银行申请办理按揭贷款；二、付款方式，签订认购书时支付定金50000元，2016年6月28日补交首付款50000元，如因个人问题导致签不了合同，定金不退；三、认购责任，自签订本认购协议之日起两个月内，即2016年7月28日前，原告携带本认购协议、认购定金收据、本人身份证以及银行要求的其他资料前往被告“金溪湾”营销中心缴纳该商品房全部房款（或首期房款），与被告签订《广东省商品房买卖合同（预售）》，与银行签订《个人购房借款合同》，且提供全部贷款资料，完善贷款手续，如因原告原因迟延签订合同，每延迟一天，原告需按迟延缴纳房款的千分之一向被告承担违约责任，若迟延超过七天，被告有权解除本认购协议，被告解除本认购协议的，原告已经支付的定金不予退还，且被告可在不另行通知原告的情况下，有权将该商品房收回或另行出卖给第三方；四、其他约定，原、被告双方即将签订的《广东省商品房买卖合同（预售）》范本已在销售现场公开展示，在认购协议签订前，被告已就《广东省商品房买卖合同（预售）》的所有条款和内容向原告如实告之，原告了解、同意并接受《广东省商品房买卖合同（预售）》的全部条款和内容，双方不存在任何歧义和异议。本认购协议没有约定的合同条款，以公示的商品房买卖合同为准，原告承诺在签订《广东省商品房买卖合同（预售）》时不再对合同条款及其内容提出任何异议。原告于2016年5月28日向被告支付购房定金50000元，于2016年6月25日向被告支付首期款50000元。


2016年8月1日，原告前往被告处就签订商品房买卖合同事宜进行协商，但双方就支付首期款与签订合同的顺序以及是否应当把公共服务和配套设施约定到合同中无法达成一致。当天，原、被告双方未签订商品房买卖合同。2016年8月3日，原告向被告邮寄送达了《合同签订协商函》，并在广东省公证处对该协商函进行了公证[公证书号：（201X）深证字第XXX号]，该协商函的主要内容是：一、原告2016年7月25日、2016年7月28日两次到达签约现场，2016年8月1日再次到达签约现场，就商品房买卖合同签订的方式和内容与被告进行了沟通协商；二、协商时，原告向被告提出：（一）需要先了解原告的商品房买卖合同全部内容并签订购房合同后，再支付剩余的购房首期款；（二）被告应当将小区规划的健身器材、停车场等公共服务及其配套设施明确约定到合同条款中；三、被告坚称要付清全部首期款后才能看到正式的合同，才会签订正式的商品房买卖合同，另外，合同的条款是统一的格式，不能做任何变动；四、希望被告在2016年8月12日之前书面回函联系原告，就商品房买卖合同的签订方式和内容进行协商。2016年8月5日，被告拒收该协商函。2016年8月3日，被告向原告发出了《关于解除认购协议的通知书》，该通知书通知原告，依据认购协议的约定，原告应与被告签订商品房买卖合同并缴纳房款，现约定期限已过，经被告多次通知，原告仍未前来签约及缴纳房款，由此可见，原告已经没有履行认购协议的意愿，所以，被告依约解除认购协议，原告所交的定金不予退还。
另查明：宝亿公司已将涉案商品房已经出售给案外人。


以上事实，根据原、被告的庭审陈述，原告向法院提交的《金溪湾商品房认购协议》、公证书、快递改退批条、POS机刷卡记录、《关于解除认购协议的通知书》、光盘、光盘内容，被告提交的商品房预售许可证、认购协议、现场公示照片及信息等证据，经庭审核实，足以认定。


本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人宝亿公司是否应当向被上诉人柯某返还定金及首付款。本院对此分析如下：
本案中，上诉人宝亿公司与被上诉人柯某于2016年5月28日签订《金溪湾商品房认购协议》，并约定柯某于2016年7月28日前签订商品房买卖合同。直至2016年8月1日，当事人双方仍就签约事宜进行协商且未达成一致意见。2016年8月3日，被上诉人柯某向上诉人宝亿公司寄去《合同签订协商函》，宝亿公司拒收该函件并在当天拟好解除认购协议的通知书。随后，宝亿公司在2016年8月5日向柯某发出《关于解除认购协议的通知书》。上述行为表明在签订认购协议之后，双方在协商如何签订正式的商品房买卖合同问题上未能达成一致意见，故一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，判决上诉人将定金返还被上诉人，具有事实与法律依据，本院予以维持。至于首期款问题，鉴于上诉人已将涉案房屋出售，涉案协议已客观履行不能，故一审法院判决解除涉案协议，宝亿公司返还柯某首期款，具有事实与法律依据，本院予以维持。
 
 
案例4  杨阳与金新城置业集团有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书
【苏州市中级人民法院民事判决书（2015）苏中民终字第05121号】
法院查明，2013年11月16日，杨阳向金新城公司预付了2000元欲购买金新城公司开发的金新城·悦府房屋，2013年12月8日杨阳签订了房屋订购单，订购了3幢1单元1002室房屋，房款总价1189325元，订购单中约定：买方定金应于2013年12月8日前全部缴清。买方应于2013年12月25日前办理购房手续。逾期者视为违约，卖方可不经催告，本单即行作废，买方已缴付的定金，不得以任何理由要求退回。后杨阳缴纳了定金100000元。杨阳认为因金新城公司改变交房时间等原因造成其无法和金新城公司签订购房合同，金新城公司违约，引起本案诉讼。上述事实，有房屋订购单、收据以及庭审笔录等在卷证实。

 
本院认为，：商品房出卖人通过订购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案二审争议焦点在于金新城公司与杨阳在房屋订购单签订、杨阳支付定金后未能订立房屋买卖合同的原因。本院认为在举证责任分配上，金新城公司主张其有权要求适用定金罚则不予返还杨阳的定金，应证明因杨阳一方原因未能订立商品房买卖合同。金新城公司上诉认为合同未能订立的原因是杨阳未按约在2013年12月25日前与其洽谈。因房屋定购单约定杨阳应于2013年12月25日前至售楼处办理购房手续，也即表明杨阳有主动与金新城公司联系就购房事宜进行磋商的义务，金新城公司并无发起磋商的合同义务。金新城公司既然认为杨阳未在2013年12月25日前与其洽谈，其无须也难以就杨阳未履行发起磋商的义务承担举证责任，而应由杨阳证明其在约定的期限前去过金新城公司售楼处或以其他方式与金新城公司进行过洽谈。杨阳在二审中提交了有张培荣2013年12月30日签字的材料，其中载明金新城悦府3幢1002室要求2014年5月底支付房款；杨阳同时表示其当时只是提出不能公积金贷款压力较大，要求张培荣去和金新城公司负责人协商，2014年5月底付房款是金新城公司提的方案。张培荣系代表金新城公司向杨阳发送律师函的律师，金新城公司对该证据的真实性未确认，但未能提交证据证明其中签字人员并非其委托代理人及公司法定代表人，对该证据的真实性本院予以确认。该材料上未反映杨阳提出了要求降低房屋总价款的要求，也即不能证明系因杨阳要求变更定购单中协商一致的条款而导致合同未能订立。考虑到交涉的时间以及汇报的延后性，杨阳在2013年12月25日前与金新城公司进行过洽谈的盖然性较大。此外，从上述材料反映金新城公司在约定的办理购房手续时间之后仍有继续订立合同的意愿，并未以杨阳未按约签订合同为由要求没收定金。金新城公司此后给杨阳发律师函，最后一份律师函要求杨阳于2014年6月15日前至售楼处办理购房手续，如逾期未办理，已支付的定金将依约不予退回，也表明金新城公司不再因杨阳未按订购单确定的时间办理购房手续为由主张不予退回定金。在杨阳已与金新城公司进行过洽谈且金新城公司放弃按订购单追究杨阳定金责任的情况下，金新城公司上诉还以杨阳未按约在2013年12月25日前与其就订立合同进行洽谈为由主张适用定金罚则依据不足。原审法院判决金新城公司返还定金100000元并无不当，应予维持。
 
案例5  胡静飞与无锡五洲龙盛商业有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书
【  无锡市中级人民法院（2013）锡民终字第1385号】
一审法院查明：
2012年9月23日，胡静飞与五洲龙盛公司签订了《五洲哥伦布·六龙城商铺认购书》，约定：胡静飞购买五洲龙盛公司编号为3262号商铺，合同房款471077元，胡静飞支付认购定金8万元；胡静飞应在五洲龙盛公司通知的时间截止日前签订《商品房买卖合同》及补充协议和《商铺委托经营管理协议》（以下简称买卖合同）等文件；买卖合同一旦签订，本认购书的效力即行终止；如胡静飞未在五洲龙盛公司通知的时间截止日期前到五洲龙盛公司营销中心签署买卖合同，则视为放弃购买该商铺，所付定金不予退还，此商铺五洲龙盛公司有权另售他人；胡静飞己知悉认购物业的面积、价格等信息，相关数据、图册及规定最终应以双方签署的买卖合同及政府相关部门审批文件为准。认购书还约定了其他一些权利义务。认购书签订当日，胡静飞交付给五洲龙盛公司定金8万元。


2012年10月15日，五洲龙盛公司向胡静飞发出《签约通知》，称此前五洲龙盛公司工作人员电话通知胡静飞来签订买卖合同，但胡静飞未履行，现书面通知要求胡静飞签约截止日期为2012年10月19日，逾期不来，五洲龙盛公司将视为胡静飞放弃购买该商铺，所交定金将依认购书约定处理。胡静飞收到该通知后，按要求时间到五洲龙盛公司就签订买卖合同事宜进行磋商，但因交房时间、商铺收益率、投资回报期、商家入驻等事项未能达成一致意见，合同未能签订。2012年10月22日，五洲龙盛公司向胡静飞发出《催签函》，要求其在收到本函后2日内或在2012年10月24日到五洲龙盛公司签订买卖合同并交纳房款。胡静飞称未收到该《催签函》。2012年11月20日，胡静飞向五洲龙盛公司发出《律师催告函》，称由于双方在协商签订买卖合同时，就承租商户、交房日期、投资回报期等事项，未能达成协议，故通知解除认购书，要求五洲龙盛公司在收到本函后7日内，退还所交定金8万元。五洲龙盛公司收函后，于2012年11月27日向胡静飞发出《复函》，称：认购书合法有效，胡静飞在协商签订买卖合同时要求将第三方合作事宜（承租商户）写进合同是不合理的，如胡静飞拒不签订买卖合同，五洲龙盛公司将依照法律规定不予退还定金。后双方协商未果，胡静飞于2013年3月11日诉至法院，要求解除双方签订的《五洲哥伦布·六龙城商铺认购书》，并判令五洲龙盛公司退还8万元定金。


审理中，双方一致确认未签订商品房买卖合同的原因是：双方在房屋交付时间、投资回报期及投资回报率、承租商户是否写进补充合同等方面未能达成协议。胡静飞认为：五洲龙盛公司应在签订认购书时就将房屋交付期、投资回报期及投资回报率明确告知业主并进行公示，但五洲龙盛公司未做到这一点，对五洲龙盛公司辩称的己口头告知不认可。胡静飞认为买卖合同中约定的2014年7月交房太迟；第四年以后也应约定固定的投资回报率；其正是因为五洲龙盛公司宣传，己招租到肯德基、外婆人家等商户，投资回报率很高，才与五洲龙盛公司签订认购书，故要求将这些内容写进补充协议中。五洲龙盛公司认为：2014年7月份交房，是根据施工工期推算的，是合理的；第四年开始也约定固定的投资回报率是不合理的，因为经营管理是委托第三方的，五洲龙盛公司无法提前确定回报率；虽然招租到的肯德基、外婆人家等信誉好的商户，但商家具体运营开发商不能控制，也不属于买卖合同调整的范围，故承租商户的内容不能写进补充合同中。
以上事实，有《五洲哥伦布·六龙城商铺认购书》、《签约通知》、《律师催告函》、《复函》、《商品房预（销）售许可证》、收据及当事人陈述等证据在卷佐证。



一审法院认为，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。综观双方未能签订买卖合同的三点原因：1、关于交房时间。五洲龙盛公司提出2014年7月的交付时间，是根据其施工工期推算的，胡静飞虽认为太迟，但并未提供证据证明这一交付时间的不合理之处，因此，在这一点上，胡静飞无正当理由。2、关于第四年的投资回报率。胡静飞要求第四年也确定固定的投资回报率，因购买该商铺后将委托第三方经营管理，五洲龙盛公司无法提前确定回报率，故胡静飞的该要求也是不合理的。3、关于将承租商户写进补充合同。五洲龙盛公司抗辩称虽然招租到肯德基、外婆人家等信誉好的商户，但商家具体运营开发商不能控制，故不能将这些承租商户写进补充合同中，其理由正当。


综上，在三个争议焦点上，胡静飞的要求显然不合理，故应认定是由于胡静飞一方的原因未能订立商品房买卖合同，应适用定金罚则，即定金应不予退还。五洲龙盛公司的抗辩理由成立，法院予以支持。


二审法院认为，本案争议焦点为：
一、涉案商品房认购书的性质系预约合同还是预售合同；二、本案的商铺认购书未履行的原因属于单方违约还是属于不可归责于双方的原因？
本院认为：
一、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关意见，预售商品房预约合同是指商品房购房双方当事人在签署商品房预售契约前所签订的文书，是对双方交易预售商品房有关事宜的初步确认。预售商品房预约合同作为预约合同的一种，不仅具备预约合同的性质，还显示其特有的特质。一般认为预约合同包括确定条款和不确定条款两部分，而不动产买卖预约则有着更高的确定性，不仅标的物、价金、其他事项需要确定，而且要求有条件的占有该不动产并支付部分价金。对照上述观点，涉案商铺认购书应当确定为预售商品房预约合同性质：一是合同名称中明确为“商铺认购书”；二是认购书内容仅约定了商铺编号、面积及价格，但对其他内容，如交房时间、包租形式等未作具体约定；三是定金性质明确为“认购该商品房的定金”；四是认购书专门约定：“在五洲龙盛公司通知的时间截止日前签订《商品房买卖合同》及补充协议和《商铺委托经营管理协议》等文件，买卖合同一旦签订，本认购书的效力即行终止。”因此，无论是认购书的名称、内容及对签订正式合同后认购书效力的特别约定，当事人起诉所依据的认购书性质应确定为商品房预约合同，因此发生的纠纷应为商品房预约合同纠纷。


二、在预约效力期间，当事人有实现交易的义务以及在有未决条款时尽力完成协商和谈判的义务。就未决条款的磋商，当事人应当遵循预约合同确立的原则和计价标准、履约期间等核心条款，全面、诚信、实际地履行磋商义务。但是，双方当事人在签订本约时，一方不得利用优势地位强迫另一方接受超过预约合同内容的条件。若当事人协商的主合同条款中无约定，则当事人协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约合同的约定拒绝订立本约，不能适用定金罚则。此外，预约合同定金具有双重属性，一方面是专为保证当事人能够就某事订立合同而设立的立约定金；另一方面是旨在担保当事人诚信谈判而促使本约成立的履约定金或违约定金。只有兼顾定金的这两个属性，才能正确理解《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的法义。如果认为预约定金仅为立约定金，那么不论何种原因，只要拒绝订立商品房买卖合同，就应适用定金罚则。如出卖人（往往是格式合同提供者）在订立正式合同时附加了不合理的条款，买受人要么拒绝签订合同而丧失定金，要么与出卖人违心签约，这显然有悖公平原则。因此，对于该争议焦点的审理须要解决两个问题，一是上诉人提出的磋商条款是否应当列入正式合同的内容，是否应当认定为预约合同中的未决条款；二是如认定上诉人提出的磋商条款属预约合同中的未决条款的，上诉人提出的条件是否遵循诚信原则，是否符合合同目的及双方在订立预约合同时的真实意思？该两个问题得以解决，则自然可以得出本案的商铺认购书未履行的原因属于单方违约还是属于不可归责于双方的原因。


首先，从合同的目的出发，合同应当公平体现双方当事人的权利义务，因此，交房日期、投资回报率或入驻商户及租金收益等信息是双方签订一揽子正式协议应当具备的合同内容。本案中，涉案商铺系投资性质，虽然被上诉人辩称投资收益的主要形式应当为商铺增值，但就一般人的通常理解而言，投资人购买商铺的首要目的无疑是获得租金。二审中，双方一致确定涉案商铺非独门独户或可以实地区分单独利用的实体，其存在形式须根据出租经营需要由开发商或经营人整体规划而统一部署，处于“虚拟”状态，且在长达十年的包租期内，商铺的买受人无法行使经营、管理等所有权能。因此，商铺的交付时间、包租期间的投资回报率以及入驻商户等具体情况将直接影响到商铺买受人的合同权利，也势必影响其是否最终作出投资该商铺的决定。进而，交房日期、投资回报率或入驻商户及租金收益等信息是双方签订一揽子正式合同，包括《商品房买卖合同》及补充协议、《商铺委托经营管理协议》等应当具备的合同主要内容。


其次，从合同意思自治的角度出发，当事人有权就合同的主要内容进行磋商。上诉人提出包租商铺的房屋交付时间、投资回报期及投资回报率、承租商户应当为正式房屋买卖合同的主要合同条款内容。当然，关于房屋交付时间的问题，因上诉人所举证据中亦有交房时间根据实际竣工可交付使用时间调整的条款，佐证了五洲龙盛公司不存在故意拖延交房的事实，故被上诉人拒绝按照上诉人的要求将交房日期改为2013年7月的抗辩理由成立。但是，本案商铺系包租投资型商铺，包租收入作为投资回报的主要形式理应成为本次交易的主要合同内容之一，五洲龙盛公司拒绝就此与买受人协商无事实与法律依据，由此导致无法协商一致的责任并不可单方归责于上诉人。


再次，从利益平衡角度而言，当事人在订立契约特别是格式合同时，须明确知晓自身权利义务。本案中，在认购书未将合同主要内容明确时，作为买受人的上诉人并无法预见到因正式合同磋商不成而会导致没收8万元定金的风险。而作为开发商的被上诉人五洲龙盛公司，一方面通过销售商铺获取了购房款，另一方面还委托包租经营收取经营费用。但是，买受人却无权支配其所有的商铺，也无法预知商铺的投资回报率。鉴于五洲龙盛公司已经占用了定金8万元超过1年，现买受人仅请求现值返还，相关定金的孳息亦可以抵充双方交易的费用。
最后，从保护消费者权益的角度出发，也应当认定出卖人需退还买受人的订约定金。本案中，订购书、销售合同、包租合同等合同均为五洲龙盛公司提供的格式合同，其在与买受人订立订购书时，应当有如实披露购买包租商铺存在市场风险的告知义务，如明确包租期间的投资回报率不写入正式合同，或商铺回报率应以实际经营情况确定，开发商无权予以承诺等。据此，主张与买受人订立商品房预约合同时已经明确了合同的主要条款和购买包租商铺市场风险的举证责任应由格式合同的提供者即被上诉人五洲龙盛公司承担。因被上诉人在一、二审中均未向法院提供相应证据，结合认购书中明确约定买受人需待接到通知后再签订正式《商品房买卖合同》及补充协议、《商铺委托经营管理协议》的事实，推定五洲龙盛公司未向买受人明确合同的主要条款、内容和购买包租商铺的市场风险。


综上，上诉人胡静飞提出的磋商条款与合同标的物“包租商铺”的特殊性质相一致，应当列入正式合同的内容，属于预约合同中的未决条款，特别是其中相关租金收益的磋商意见并未违反诚信原则，符合其订立合同目的及双方在订立预约合同时的真实意思。因双方就合同相关条款不能磋商一致导致认购书无法继续履行，该履行不能的责任不应归责于双方，合同双方均有权主张解除预约合同。原审法院适用法律错误，应予纠正。
 
案例6  严琴与六安碧桂园房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书
【 六安市中级人民法院（2014）六民一终字第00595号】
经审理查明以下事实：被告六安碧桂园房地产开发有限公司取得六安市淠河路以东、周集路以南碧桂园商品房预售许可证。原告严琴欲购被告开发的房产，双方于2014年1月30日签订了一份六安碧桂园认购书，约定：“乙方（原告）向甲方（被告）认购六安市淠河路以东，周集路以南，梅山北路以西六安碧桂园6幢3206（J475T型）洋房，建筑面积77.69平方米，单价4750元，认购价369028元，乙方选择的付款方式为期楼洋房（按揭）一个月一口价，定金10000元须于签署本认购书时付清，第一期楼款119028元须于2014年2月26日前付清（含定金），如选择银行按揭付款方式，乙方须同时办妥按揭申请手续；第二期楼款250000元须于2014年3月26日前付清（银行按揭款）。在本认购书约定的时间与甲方签署本认购书约定的合同文件（商品房买卖合同等）。乙方确认：在签订本认购书之前，乙方已仔细阅读并理解甲方明示的双方将签署的上述合同文件的全部条款内容，并认为上述合同文件的约定全面具体，不存在有异议及需要进一步明确的事项，故乙方同意接受上述合同文件的全部条款内容并将按时签署。甲乙双方一致同意，乙方与甲方签署上述合同文件并缴付第一期楼款的时间为2014年2月26日，乙方应于该时间携带本认购书、身份证明及本认购书约定的第一期楼款到六安碧桂园销售中心与甲方签署上述合同文件及办理相关手续。如乙方选择银行按揭付款方式的，则乙方应在签订本认购书之日向按揭银行申请办理按揭手续并提供按揭银行要求的全部资料给按揭银行，乙方确认其申请按揭贷款的条件符合当前的调控政策、在签订本认购书之前其已完全知悉按揭的办理手续及按揭银行所要求的全部资料，并承诺能够提供符合按揭银行所要求的放贷条件的全部资料。乙方在签署本认购书时已明确知悉国家及当地政府发布的关于住房限购以及信贷等相关房地产调控政策，并保证没有违反规定认购本认购书约定的物业，不会因违反政策规定导致双方无法签订本认购书约定的合同文件。因乙方未在本认购书约定的时间到六安碧桂园销售中心与甲方签约或因乙方违反本条任一约定，或因乙方的其他任何原因导致上述合同文件在本认购书约定的时间没能签署的，甲方不予返还乙方已付定金，并有权不再另行通知乙方而将本认购书约定的认购物业另行出售”。签订当日，原告支付定金10000元。嗣后双方未有签订商品房买卖合同，未有签订的原因：原告认为被告提供的认购书系格式合同，双方在签认购书时被告没有对其系异地户口在六安办不了按揭进行说明和明示，被告则认为知悉房贷政策的义务是原告，我们进行了提示，并采取加粗字体，原告为此与被告发生纠纷，原告诉至法院。


原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中原告严琴系外地户口，根据国家相关政策在六安购房办不了按揭，并非自身原因，其自身并无过错，被告也无过错，属不可归责于当事人双方的事由，而致双方未能订立商品房买卖合同，被告应当将定金返还原告。故原告诉请要求被告返还定金10000元，依法予以支持。被告的辩解意见，依法不予采信。


五
律师办案思路

1、要求解除原被告签订的《认购协议》；
2、要求返还购房款37万元；
3、要求赔偿利息损失。
4、要求赔偿定金20万元；
5、要求撤销房屋备案
来源：诉讼与合规