阅读提示：微博、微信都是深受公众喜爱、具备相当高参与度的交流平台。伴随微博和微信用户大量增加，侵犯作品著作权的行为频繁出现，诸如跨平台抄袭、整体性复制、未经许可进行汇编等等，下文以微博发布作品为例，探讨侵犯著作权相关法律适用问题。△




微博领域并非法律调整的无疆地带。面对有别于传统媒体的新型著作权纠纷，如何判断微博是否享有著作权、行为是否侵犯微博著作权以及侵权责任如何承担等，是审判实践中值得探讨的法律问题。


一、独创性以及可复制性、合法性：微博著作权的特征


（一）独创性是微博著作权的本质特征


关于独创性，学术界一般认为独创性的判定标准包括两个方面：一是“作者独立完成”，即一件作品的完成应当是作者自己的选择、取合、安排、设计、综合、描述的结果，既不是依已有的形式复制出来，也不是依既定的程式或者程序（又称手法）推演而来；二是体现一定的创作高度及作者的个性。［1］


司法实践中法院一般认为，只要作品体现作者独特的思想、个性、情感、体验，表现形式上体现了一定的风格和特点，就视为具有独创性，依法享有著作权。


具体到微博说，微博只是个框，装在框里的东西才能决定其是否获得著作权的保护。按照目前网络上流行的形式，微博内容可分为：文字、图片、视频、网络链接以及上述形式的结合。对于文字微博，微博内容必须是独立完成的，而且需要经过一定程度的智力创作。简单的如“吃饭去了“、“今天下雨了，好冷”之类的流水账式记载，并不能构成著作权法意义上的作品，不具有著作权；［2］对于图片、视频类微博，对创作性的标准不宜太高，只要是独立完成，并能够体现一定程度的选择、安排、涉及、组合，就可以认为具有著作权，毕竟图片、视频等作品的独创性主要体现在画面上，创作者对角度、光线、焦距、环境的选择都是独一无二且具有一定程度创造性的；对网络链接来说，笔者认为，根据我国法律规定，链接本身并没有著作权，但对网络连接的不当使用，却可能构成对微博以及网络连接指向作品的著作权侵权。


总之，我国著作权法并没有对独创性的标准作出规定，［3］司法实践中可以参照对其他类型作品著作权的认定，不对微博的独创性认定限制过严，只要具有稍许的个性、创造性，作品中体现除了哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应该认定具有著作权。［4］这样的标准也有利于法官审理案件时统一把握和作出判断。


（二）可复制性、合法性是微博著作权的形式特征


著作权法创立的初衷即是为了促进作品的交流与传播，而这就需要作品必须具有可复制性，否则著作权法促进交流与传播的功能就无从谈起。微博之所以火爆，就是因为其具有极方便的可复制性：只要轻轻一点“转发”，成千上万人都可收到与原文几乎一摸一样的内容（不同的是，转发的微博自动添加了转发出处）。但是需要注意的一点，这种微博机制内的“转载”行为是著作权人对自身权利的一种有限让渡，“不能以转载的默许来判断权利人对版权的放弃。易言之，允许并参与互相微博转载不仅不是否认微博版权的理由，恰恰相反，这正是权利人行使版权的一种特殊方式。”［5］


（三）微博著作权还可能受到微博平台的限制


司法实践中，这往往是一个容易忽视的问题。对比国内几大微博注册协议关于知识产权的约定（见下表），［6］笔者得出结论：微博全部著作权并不天然、完整的属于作者本人，而一般是微博平台与作者之间进行分享，微博平台可能几乎享有除了署名权等人身权利以外的所有权利。

由此看出，在约定不明或约定为格式条款的情况下，极易发生作者与微博平台、作者与其他侵权人之间的纠纷。法院审理微博著作权侵权案件，有必要对微博注册协议的内容进行审查，以确定起诉主体适格问题、注册协议效力问题、许可效力等问题，尤其是在当事人提出主张或抗辩的情况下。


二、侵犯微博著作权行为的司法认定


微博著作权人侵权行为的构成要件与一般侵权行为的构成要件无异，笔者在这里仅仅针对司法实践中容易遇到的一些问题进行展开和说明。


（一）著作权主体、侵权主体的身份认定


在网络侵权案件中，由于网络身份的虚拟性、不确定性，当事人、往往首先要明确著作权所有人以及侵权行为人。对法院来说，确定网络侵权案件的原、被告，也是审理案件的基础和前提。如果原告不能证明自己是著作权的所有人或被许可人，或者不能证明被告即是侵权行为人，根据民事诉讼法关于起诉条件的规定，原告或被告主体不一定适格，原告可能要承担被裁定驳回起诉的后果；如果原告不能充分证明被告是侵权行为人，也会面临被判决驳回诉讼请求的风险。


实践中，法官可以采取如下一些措施，结合当事人举证情况，判断原、被告的主体是否适格：


1、根据微博作品的署名进行判断


著作权法第11条规定，如果没有相反的证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。这是推定署名者为作者的一个规定，也是世界各国著作权法所遵循的一个原则。如伯尔尼公约第15 条规定：（1）受本公约保护的文学艺术作品的作者，只要其名字以通常方式出现在该作品上，在没有相反证据的情况下，即视为该作品的作者并有权在本同盟成员国中对侵犯其权利的人提起诉讼。即使作者采用的是假名，只要根据作者的假名可以毫无疑问地确定作者的身份，本款也同样适用。（2）以通常方式在电影作品上署名的自然人或法人，除非有相反的证据，即推定为该作品的制片人。（3）对于不具备作品和以上第一款所述情况以外的假名作品，如果出版者的名字出现在作品上，在没有相反证据的情况下，该出版者即视为作者的代表，并以此资格有权维护和行使作者的权利。当作者公开其身份并证实其为作者时，本款的规定即停止适用。


2、根据微博注册帐号、密码或注册资料的验证进行判断


微博作品与传统作品很大不同一点是，在网络虚拟世界中，微博作者基本不使用真实姓名，而是使用网名来发表作品，甚至有时不署名。虽然我国政府大力提倡在微博中采用实名制，［7］但是实际生活中，仍有相当部分的微博平台仍未实行网络实名制。一旦发生微博著作权纠纷，在微博未署名或署网名的情况下，原告如何证明自己对微博享有著作权或许可权，或者如何证明被告是侵权行为人，就成为了问题。司法实践中，法院可以通过验证微博帐号、密码或微博注册资料的方式，来判断原、被告的诉讼主体地位是否适格。毕竟“一般来说，网络用户注册后会获得账号、密码和网址，并只由其注册人掌握、使用。文章的上载、删除工作亦只能由注册人完成。因此，当事人只要能证明其能够顺利地登陆个人网络平台，并能完成修改密码、发表作品等操作，那么在无相反证据证明的情况下，可以确定他就是其网络虚拟身份对应的真实作者。”［8］如在陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权纠纷案”［9］中，法院认为，虽然当前个人主页的设立与适用并无明确的法律规定，但在一般情况下，个人主页密码的修改、内容的添加和删除工作只能由注册人完成，故以原告能够进行修改个人主页上的密码、上载文件、删除文件等操作为由，认定原告享有涉诉网页作品的著作权。


但是，司法实践中可能存在这样一种情况：微博平台的网络管理人员以自己拥有账户、密码或者完整的注册资料来主张微博作品的著作权。在这种情况下，如果诉讼相对方同样能够验证微博账户、密码或者注册资料，则法院应对具有微博网管身份的一方苛以更大的举证责任，消除“合理怀疑”，以示公平。


3、根据著作权登记机构的登记或备案进行判断


微博作品的作者如果事先已经在著作权登记机构进行过登记或备案，则法院就能较为顺利的认定作者身份。但是，由于我国著作权法并未要求作品以登记或备案为著作权生效要件，现实生活中，大量的文字、图片、视频等网络作品都没有进行过登记或备案。这就给司法实践带了一定不确定性，需要人民法院结合其它方式来确认微博作者的身份。


4、根据公证书、作品原件等证明力较强的证据进行判断


在21世纪初发生的著名的“新浪诉搜狐”著作权纠纷案件中，法院认定了新浪用公证方法保全的证据，认定其对诉争作品享有著作权，为司法实践中网络著作权侵权案件的处理提供了很好的经验。此外，法院也可依据微博作品的“原件”来认定作品主体的身份，但考虑到微博作品“碎片化”的特点，实践中原告往往对此难以举证或举证不充分。


（二）侵犯微博著作权的具体行为


侵犯微博著作权的行为一般四种：


1、不当转发行为。如转发了微博作者声明不得转发的微博作品。转发行为通常并不侵犯微博著作权，但是如果微博作者声明不得转发，则其他人的转发行为就构成了对微博作者著作权的侵犯；［10］如在转发的微博中，擅自修改作者名字、作品内容；又如转发微博用于商业目的等。


在这里，需要明确下微博中的“转发”行为的性质。其本质上是作者对自己非人身著作权的一种有限让渡，因此“转发”行为应该承担较大的注意义务：转发必须注明原出处，不得擅自篡改作者名字、不得擅自变更作品内容等；转发行为须是无偿行为，不得擅自将版权人作品拿来换取其他经济利益；如果作者在作品注有“不得转发”的标记，那么其他人就不能再转发，否则著作权人有权诉请法院维护自己的合法权益。


2、“直接引用”行为。即以自己的名义直接引用别人的微博内容并发表。著作权法第二十二条规定了“合理使用”的12种情形，包括公务使用、个人学习、科学研究、课堂教学等等。但是合理使用有一个前提：指明作者姓名、作品名称。而“直接引用”行为因为没有指明作者姓名而侵犯了微博作者的权利。


3、“整体性复制”行为。即从微博用户名到微博内容的整体性复制，侵权微博与原创微博几乎无任何差别。这是一种更为彻底的抄袭。2010年网络上就曾爆发过数十位新浪微博名人集体维权、声讨其他网站的微博整体性复制行为。


4、其他媒体未经微博著作权人的许可商业使用微博作品的行为。此类以牟利为目的的使用行为因为没有经过微博著作权人的许可而构成了对微博著作权的侵犯。当然，某些情况下，由于微博等作品经过了不断的转发，汇编图书、报刊杂志等其他媒体确实很难找到微博著作权人（著作权法把这些作品称为“孤儿作品”），但这一事实并不能成为其他媒体当然的免责事由。［11］


另外，按照不同类型，微博侵权行为又可划分为：根据微博内容不同，可以分为文字、图片、链接侵权；根据侵权主体的不同，可以分为个人侵权与平台侵权，在平台侵权中，又可以根据平台性质，分为传统媒体侵权、新媒体（网络媒体）侵权等。


（三）司法实践中法院对微博著作权侵权行为的认定


北京市海淀区法院在审理微博著作权侵权纠纷案件中，给出了“显而易见”的司法认定标准：一是侵权人在主观上应当具有“显而易见”的恶意；二是侵权行为应当发生了“显而易见”的后果。［12］


笔者认为，除了这两条原则性的司法认定标准，法院还可以根据具体的“是否署名、是否商业用途、是否保持一致”标准进行判定，即微博转发者是否注明著作权人、微博是否用于商业目的、微博内容是否与原文保持一致。如果转发微博未署名，则可能侵犯著作权人的署名权；如果使用著作权人的微博用于商业目的，则可能侵犯著作权人的著作财产权；如果擅自对微博内容进行删改，则就可能侵权著作权人的修改权和保护作品完整权。


三、微博著作权侵权责任的承担


一般来说，由于微博著作权侵犯行为主要侵犯的是著作权人的人身权利，所以责任承担方式主要以消除影响、赔礼道歉等方式为主，以精神损害赔偿为辅。如果侵权人对微博作品有商业化使用，则侵犯了著作权人的著作财产权，应承担赔偿损失的责任。


对以上观点，司法实践并无争议。真正容易引起争议的焦点是：微博著作权侵权案件的赔偿标准问题。虽然目前为止，微博著作权侵权的相关案件并不多，但也已经出现了较大的赔偿金额差异；［13］而且由于侵权人的违法成本普遍较低，即使侵权也只需付出较小的、与其收益不成比例的赔偿代价，可能会使微博侵权现象更加泛滥。


因此笔者认为，应当结合司法实践，通过立法、指导性案例来确定统一合理的微博著作权侵权赔付标准，适当提高赔偿额度，才能有效遏制微博著作权侵权现象，保障著作权人的合法权益。


四、结语


著作权的保护，从来都在平衡作者与社会公众利益之间作出最佳抉择。可以说，维持利益平衡，是著作权法永远的目标。在这种目标的指引下，在网络时代的大背景，法院如何解决现代社会信息共享所带来公共福利与著作权个人权利的冲突，如何协调著作权人知识垄断与公众信息流通之间的冲突，已经愈发成为一个问题。


笔者认为，只有把握著作权人与社会公众之间的利益平衡，既加强网络环境下著作权保护，又注意促进信息网络技术创新和商业模式发展，保障公众能够简便、顺畅地获得这些创意作品，才是解决这个问题的最终途径。而这不仅仅是社会的责任，也是司法应有的义务。
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