一、音乐喷泉是否构成作品

　　构成着作权法意义上的作品, 必须符合一定的条件。
如何保护音乐喷泉作品的著作权

　　首先, 作品应具有独创性。独即独立创作, 指作者独立完成这一智力成果;创即创造性或原创性, 是指其智力成果应当体现作者一定的个性内容。设计师通过自己的构思, 将选定的特定歌曲所想要表达的意境与喷泉的表演装置, 依据音乐的节奏和韵律特征、时间进度等进行的搭配设计, 对各喷射方向和灯光效果进行编排, 提供给观赏者美的享受。

　　其次, 作品应具有可复制性。着作权法的立法目的之一是鼓励有益于精神文明、物质文明建设的作品的传播, 而作品的各种传播方式都离不开作品的复制。音乐喷泉可以进行各种形式的复制, 比如用过摄录设备再现或者选用同样的音乐搭配相同喷射装置进行调制在其他地点仿造后完全再现, 具有作品可复制性的特征。

　　二、音乐喷泉属于何种作品

　　既然构成作品, 那么音乐喷泉构成着作权法的哪一类作品呢?《中华人民共和国着作权法》第3条以列举的形式规定了八种受保护的作品类型, 并设定了兜底性规定。从这八种作品类型的特征上来看, 音乐喷泉最为可能属于“电影和以类似电影方法创作的作品”或适用兜底性条款中的规定。

　　(一) 音乐喷泉是否属于电影和以类似电影方法创作的作品?

　　《中华人民共和国着作权法实施条例》第4条将“电影和以类似创作电影的方法创作的作品”定义为“摄制在一定介质上, 由一系列有伴音或者无伴音的画面组成, 并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。从该定义上看, 该类作品需要满足两个条件:有“摄制”这一创作行为和将摄制的成果存储于某种介质上。前一条件相较于音乐喷泉范围过窄, 摄制只是音乐喷泉传播的方式之一, 音乐喷泉主要是将喷射设备修建好后固定在某一地点, 以现场表演的方式给公众带来美的体验;对于后一条件, 音乐喷泉表演是由水流的变化搭配音乐产生, 表演结束后就会消失, 除去对其录制的情况下, 并不会存储在任何介质上。所以, 音乐喷泉并不满足电影和以类似创作电影的方法创作的作品的两个条件, 不属于该类作品。

　　(二) 音乐喷泉是否属于兜底性规定的作品?

　　着作权法中对受保护的作品类型的兜底性规定是“法律、行政法规规定的其他作品”。但到目前为止, 并没有哪一部法律或者行政法规将音乐喷泉规定为受保护的作品类型, 也几乎没有哪一部法律或者行政法规在以上八种作品类型的基础上新增了作品类型。

　　三、对音乐喷泉着作权保护的建议

　　依据上述分析, 虽然音乐喷泉符合着作权法上作品的构成要件, 但却处于找不到相应作品类型的尴尬境地, 比如实景历史舞台表演、体育直播节目等。在现行的着作权法上找不到对应的作品类型, 该问题的出现来源于着作权法对其保护客体进行穷举性规定。虽然《中华人民共和国着作权法实施条例》第1条对着作权法中作品的含义进行了解释, 即着作权法所称作品, 是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果, 但其对作品的解释是在着作权法对作品类型法定前提下做出的, 并不能弥补法律规定中的不周延性。所以, 对于在对音乐喷泉或相似的属于着作权中定义的作品却找不到相应作品类型的作品, 我们可以从以下几个方面对其进行保护。

　　首先, 在实务中法官应谨慎地适用法律。在“西湖喷泉”案中, 原告在进行着作权登记时, 将喷泉登记为“电影和以类似创作电影方法创作的作品”, 法官判定音乐喷泉应“视觉效果”受着作权保护, 将其作品类型归入了兜底条款“法律、行政法规规定的其他作品”, 却未对其进行解释, 显得有所欠缺。因为着作权法列举式规定的不足性, 法官在判断一项智力成果是否可以受着作权保护时, 必须谨慎地从作品的三个要素来考虑其是否属于作品时需要考虑, 既要保持对法律条文的尊重, 也要尽量减少因着作权目前的立法不足带来的影响。

　　其次, 考虑扩充着作权法所保护的作品类型。着作权法中规定的作品类型已经不适应社会快速发展产生的新的智力成果类型, 新创的作品类型应该在着作权法规定的“文学、艺术、科学”三个领域的大前提下, 符合独创性和可复制性, 并充分考虑到经济与社会技术的发展需求, 从而可以从容应对新技术条件下的新的作品类型。此外, 也可以考虑对现有作品类型的定义进行扩充, 删掉其中过于具有限定性的部分, 例如参考国外对视听作品的规定, 减少电影和以类似电影方法创作的作品中的“摄制”限制, 扩大其保护范围。

　　为了解决作品列举性规定不能满足社会发展需求的问题, 国务院法制在2014年6月公布的《中华人民共和国着作权法 (修订草案送审稿) 》将兜底条款的“法律、行政法规规定的其他作品”改为了“其他文学、艺术和科学作品”, 着作权法上对作品规定的内容不再具有局限性。在草案通过后, 许多如音乐喷泉一样目前无法合理地用法律保护的智力成果将会得到有效的保护。

　　参考文献
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　　[3]王思锋, 姚宏涛.实景历史舞剧着作权保护研究[J].西北大学学报, 2018, 1 (1) :82-87.