劳动争议实务指引
——赔偿金和违约金能否同时主张
摘要
用人单位与劳动者在劳动合同中约定，如果任何一方违反劳动合同的约定，或者违反劳动合同法的规定解除劳动合同的,须向对方支付违约金。那么，如果用人单位提前解除劳动合同,劳动者认为该解除行为是违法的,能否同时要求用人单位支付违法解除劳动关系的赔偿金和违约金?
以案说法
2009年，劳动者与用人单位签订劳动合同，约定合同期内，合同约定,劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应予办理相关手续,但劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕或未按照合同约定承担违约责任的除外。后双方签定了出国培训协议，并约定了服务期，违反服务期约定承担违约金100万元。后，某日劳动者突然提出辞职，并于30日后自行离开。用人单位向劳动者发函，要求在一定期间内由劳动者按照约定领取未发放的工资并按照劳动合同、保密协议及竞业限制协议书约定履行违约金缴纳。
后，劳动者提起仲裁要求支付未发工资及相应的经济补偿，办理退职手续。用人单位认为，根据劳动合同、保密协议以及竞业禁止协议书的约定,劳动者应支付违约金和赔偿金后才为其办理退工手续。
法院经审理认为,劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。本案中劳动者已经向用人单位递交辞职函,双方于办理了工作交接手续,故法院确认双方之间的劳动合同已解除。用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明,并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
原、被告签订的劳动合同中约定,被告提出解除劳动合同的,原告应子办理相关手续,但被告给原告造成经济损失尚未处理完毕或未按照合同约定承担违约责任的除外。因该约定违反法律规定,应属无效,且原告可就违约金和赔偿金另行主张,故原告要求被告支付违约金和赔偿金后才为其办理退工手续,显无依据。法院不予支持，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。

故判决用人单位应于本判决生效之日起15日内为劳动者办理退工手续；应于本判决生效之日起10日内支付劳动者某月的工资。
律师评析
用人单位与劳动者如在劳动合同中约定任何一方违反法律规定或劳动合同要求解除劳动合同的,需要向守约方支付违约金,该约定是否有效何一方无正当理由提前解除劳动合同,另一方能否同时主张违约金和赔偿金?对此,有如下几种观点：
第一种观点认为,该约定因违反了《劳动合同法》第25条的规定而无效,因为《劳动合同法》明确规定,除劳动者违反服务期约定和违反竞业阻制约定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金,故用人单位不能因劳动者提前解除劳动合同而向其主张违约金。同理,该约定无效，所以劳动者也不能同时向用人单位主张违约金和赔偿金。
第二种观点认为,该约定部分有效,故劳动者可以同时向用人单位主张违约金和赔偿金,但用人单位不能向劳动者主张违约金。因为《劳动合同法》规定的是用人单位不能以劳动者违反服务期约定和违反竟业限制约定两种情形以外的理由与劳动者约定由劳动者承担违约金,但并没有限制用人单位在这两种情形之外承担违约金。因此,如果用人单位单方违反该约定与劳动者解除劳动关系,该约定对用人单位具有约束力,劳动者可以同时主张违约金和赔偿金,但如果劳动者违反约定,用人单位则不能向劳动者主张违约金。
第三种观点认为,应区分不同情况以判定该约定是否有效以及劳动者可否据此同时主张违约金和赔偿金,即:(1)如果劳动合同将劳动者与用人单位承担违约责任的情形约定在同一条款中,劳动者与用人单位的权利义务彼此对应,则该条款因违反《劳动合同法》的规定而无效,不论是用人单位还是劳动者,都不能据此向对方主张违约金,因为如对用人单位和劳动者的违约金割裂开理解,认为违约金约定对劳动者无约束力但对用人单位有约束力,就会过分加重用人单位的责任,也是对劳动者权利的过分保护。(2)如果劳动合同将劳动者承担违约金的情形和用人单位承担违约金的情形分别规定在不同的条款中,则约定由劳动者承担违约金部分的条款即便因与《劳动合同法》的强制性规定相抵触而无效。但不影响其他约定由用人单位承担违约金的合同条款的效力。因此,当劳动者违反相关约定时,用人单位不能向劳动者主张违约金,但当用人单位违反该约定提前解除劳动关系时,劳动者却可以同时向用人单位主张违约金和赔偿金。

我们倾向于第三种观点。首先,上述三种观点都提到了如果用人单位与劳动者在劳动合同中约定由劳动者承担服务期和克业限制之外的其他情形下的违约金的条款是无效的。即便该条款是双方协商后达成的,一且发生劳动争议,仍然会因违反法律的强制性规定面被认定无效,从面对劳动者不产生约束力,劳动者也不会因此需要承担违约责任。其次,劳动合同虽是劳动者与用人单位双方合意的结果,但在劳动关系的确立以及劳动合同的签署过程中,劳动者相对处于从属和被支配地位,而且劳动合同的文件一般是由用人单位提供的,劳动者在订立劳动合同时很少会直接提出异议。此外,在劳动合同履行的过程中,如果用人单位需要对违约金条款进行变更,只需与劳动者协商一致即可,否则该条款对用人单位当然有效,用人单位在存在违约情形时须受其约束。因此,用人单位不能因劳动者违反服务期约定和竟业限制约定以外的违约行为要求其承担违约责任。但如果该违约金条款与劳动者的违约金条款是分别约定的,劳动者则可据此同时要求用人单位支付违约金和赔偿金。
然而,如果用人单位的违约金条款和劳动者的违约金条款属于同一条款是相互对应的,则不应将劳动者的违约金条款效力和用人单位违约金条款的效力对立认定,否则会单方加重用人单位的责任。因《劳动合同法》已规定当用人单位违法解除劳动合同时需向劳动者支付赔偿金,且赔偿金的标准是合法解除劳动关系所应支付的经济补偿金的两倍,已是对劳动者合法权益的充分救济。这种情况下如果还允许劳动者同时主张违约金,对用人单位来说显失公平,也是对劳动者的过分偏祖,有违法律的公平和正义。
那么,双方在劳动合同中可以就哪些问题约定违约金?约定的违约金过高时,承担责任的一方在庭审过程中可否要求人民法院对此加以调整呢?对此,《上海市劳动合同条例》第17条规定:“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的,仅限于下列情形:(一)违反服务期约定的；(二)违反保守商业秘密约定的。”《上海市劳动合同条例实施细则》第8条也规定:“按照《条例》第十六条的规定,双方当事人可以在劳动合同或保密协议中约定劳动者在一定的期限内不得到有竞业限制的用人单位任职,劳动者违反竞业限制约定的,应当按约定的违约金承担违约责任。”

也就是说,上海的用人单位可以在劳动合同中对劳动者就服务期、保守商业秘密和竞业限制的违约行为加以限制,约定如劳动者违反相关条款,须向用人单位支付一定数额的违约金,但违约金数额应当遵循公平、合理的原则确定。例如,《上海市劳动合同条例实施细则》第7条就规定:“劳动合同当事人按照《条例》第十七条的规定约定违约金的,违约金数额、承担责任和支付办法应由双方当事人按照公平、合理的原则在劳动合同中约定。劳动者违反约定的,应当承担违约责任。双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的,劳动者应当按双方约定承担违约金。约定的违约金数额低于实际损失,用人单位请求赔偿的,劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高的,当事人可以要求适当减少。双方当事人违约金发生争议的,可以按劳动争议处理程序解决。”