【案例参考】
　　在《某省某房地产开发公司诉某大学房屋拆迁安置补偿纠纷上诉案》中,最高人民法院二审审理认为:“某公司与工业大学签订的《补偿合同》及《补偿协议》系双方当事人的真实意思表示,双方协议补偿的土地虽然是行政划拨用地,但得到了某省教委及某省某市政府的批准…本条体现的裁判主旨为通过行政划拨方式取得的土地使用权,经过政府部门的批准后,可以转让。但对于划拨土地使用权在收回时到底应否补偿,如何补偿?下文将详细予以阐述。
　　《土地管理法》第2条规定,国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是,国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定,土地使用权人经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同有效。拆迁范围内存在划拨土地的,也要对划拨土地使用权进行转让,颁发拆迁许可证可以视为人民政府批准了划拨土地的转让。该司法解释第12条规定:“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权,起诉前经有批准权的人民政府同意转让,并由受让方办理土地使用权出让手续的,土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”第13条规定:“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权,起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续,并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的,土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”因此划拨土地能否拆迁(或者说转让),拆迁补偿是否应包含土地使用权价值,如何计算划拨土地使用权的补偿价值便成了不可回避的问题事实上,划拨土地之所以不得转让、出租抵押,是因为我国的《土地管理法》第54条在制度设计上,已将划拨土地使用权定位于公益事业和国家重点工程建设。因此,与公益用地非商品化的国际惯例一致,公益目的决定了仍然采用无偿划拨方式,决定了由此形成的划拨土地不可进入市场流转的特性。但是我国划拨土地的情况比较复杂,有很多历史遗留问题。对于符合一定条件的划拨土地使用权,经有批准权的人民政府许可,我国现行法律也是允许其转让的。事实上,我国目前的划拨土地使用权规则和出让土地使用权规则并不是那么截然分明,有许多本应当是出让的土地使用权,而实为划拨土地使用权;由于历史的原因,很多划拨土地不是用于公益事业,而是用于住宅商业或经营目的。因此,法院在面对拆迁补偿问题时,应区分不同情况分别处理。划拨土地使用权在我国表现为两种形态。第一种形态是,土地使用权出让制度实施后,依公共利益需要因行政划拨产生的划拨土地使用权,即上文提到《土地管理法》第54条所规定的划拨土地使用权。这种划拨土地使用因其公益性的用途,除法律另有特殊规定和行政机关指定外,土地使用权不能进入市场。如土地使用者转让其土地使用权,表明该行为人已无继续使用该宗土地的需要,公益行为已终结,国家授权的特定目的已不复存在,土地使用权应由国家收回后再行处理,而不能由土地使用者直接处理。第二种形态是土地使用权有偿出让制度实施前,历史遗留的无偿取得的土地使用权。依产生方式不同,具体分为行政划拨和法律规定两种情况。土地使用权出让制度后的行政划拨指为经济、文化、国防建设以及兴办社益事业需要,国家划拨给农民、集体单位无偿使用的土地使用权。这种划拨的土地使用权产生于计划经济体制下国家对全民、集体所有制单位的投资行为。在产品经济体制下,国家利益、法人利益尤其是与具有公有性质的全民、集体单位的利益,是难以分开的,而在市场经济条件下,公民、法人与国家各成为独立的法律主体,具有独立的财产利益和独立的财产责任,全民所有制对所占有的国家土地享有独立的经营权,集体单位无偿占用国有土地已无法律依据。而且全民所有制企业现在获得的国有土地使用权,大多是依征地的方式从农村劳动群众集体经济组织的土地所有权演化而来的,也有一部分从城郊国有土地的公民住房宅基地征用来的。无论哪一种方式,企业都支付了很高的补偿费,如土地开发补偿费劳动力安置费、青苗补偿费、房屋及地上建筑物附着物拆迁安置费等,有的还负担劳动力的安置和居民住房的安置。即使那些已经获得国有土地使用权的全民所有制企业,虽然对使用国有土地不明确付费,但却得向国家缴纳远远高于其他类型的企业所得税。故全民所有制企业即使是依行政划拨方式获得的土地使用权,也是变相有偿取得,而不是无偿取得土地使用权。周汉华教授在“拆迁中公民财产权法律保护”的研讨会上指出:划拨土地只是一种审批方式,它并不影响土地使用权本身的性质。依现行法律规定,这种划拨土地使用权人在补办出让手续后可自行处分其土地使用权。
　　按照法律规定取得土地,是指依据1982年《宪法》第10条第1款规定的城市土地一律属于国家所有的原则,将城镇居民宅基地所有权公有化,而产生的宅基地使用权。新中国成立后,对城市居民个人住房的私有权利以及这些住房所占用的土地的所有权都是承认并加以保护的,政府也曾给居民颁发私有房地产权利证书。但是,1982年《宪法》并未考虑城市居民私有土地的事实,而将城市土地一律规定为国家所有。这样,就剥夺了原来许多属于城市居民个人拥有的土地转而将他们“规定”为国家所有,而且更让人不可理解的是,这种土地使用权被解释为“行政划拨”的土地使用权,即无偿取得的土地使用权。这导致长期以来,一些部门和单位否认历史原因形成的私房土地使用权,以“划拨”为借口,无视、模糊甚至于抹杀公民合法拥有的私房土地使用权。对于土地这种亘古不易的财产,我们更应当历史地看待问题,不能简单地笔抹杀,应脱离土地所有权、使用权分离的思路,而是要从使用者财产权的角度去考察财产权。土地所有权公有化,并不意味着土地财产权的公有化,划拨土地使用权应该得到补偿通过分析划拨土地形成的现状可以看出,对划拨方式取得的国有土地使用权,不能一概认为是无偿取得的。事实上,在《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》中也确认了划拨土地的价值基础。国有划拨土地,需要通过征地获得,因而具有土地取得成本。另外,为了实现单位或企业的生产服务功能,需要通过一系列的土地熟化过程,因而具有开发成本,正是这些成本构成了划拨土地的价值基础。在《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》第6.2.4项中更是规定了,以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时应符合国家法律、法规的规定,其转让价格评估应另外给出转让价格中所含的土地收益值,并应注意国家对土地收益的处理规定,同时在估价报告中予以说明。
　　【律师说法】
　　在处理房屋征收涉及收回国有土地使用权的补偿价格时,可参照如下公式：
　　划拨土地的补偿价格=市场价(拍卖净价)-政府定价出让金
　　出让土地的补偿价格=市场价(拍卖净价)-政府定价出让金x使用年限÷出让年限