商业秘密侵权行为的认定及类型化
长昊商业秘密律师
摘 要：随着信息化社会的到来，商业秘密作为信息化社会商战中的有力武器，受到各国的普遍关注。商业秘密的侵权行为也随着社会的信息化逐渐呈现出职业化和隐蔽性特点。如何认定商业秘密的侵权行为，成为目前理论和学术界的一大课题。
关键词：商业秘密 侵权行为 类型化
一、商业秘密侵权行为的认定
（一）商业秘密侵权行为的定义
商业秘密侵权行为：是指他人未经权利人(合法持有人)的许可，以非法手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密的行为。
（二）商业秘密侵权行为的构成要件
根据我国《反不正当竞争法》及侵权行为的相关理论得出商业秘密侵权行为的构成要件为：
1． 行为人有非法行为
这种非法行为包括经营者的侵权行为和劳动者的侵权行为。 对经营者的侵权行为， 我国《反不正当竞争法》中规定了四种： （1） 盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。 （2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密。（3）违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或披露他人的商业秘密。对于劳动者的侵权行为，我国只在《劳动合同法》第 23 条做了一个笼统的规定。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
但我们也应该看到，商业秘密作为一种信息，对其给予过分的保护反而会对经济的发展及技术的进步产生阻碍，所以对于通过合法途径所获取的商业秘密是应当被排除在侵权行为之外的。 获取商业秘密的合法途径包括他人自行研究所获得、通过反向工程所获得、商业秘密所有人自行泄密等方式。
2． 存在损害事实
这里的损害包括实际的损害和潜在的损害。实际的损害是指造成权利人销售额的降低、 利润的减少等这类短期就得以显现的损害；潜在的损害指的是损害后果并没有在当时出现，但在事后的较长时间内得以显现。因为潜在损害的后果是难以估算的，并且又大量存在于商业秘密侵权案件之中，所以在计算损失的赔偿时应当充分考虑到潜在损害的问题。
3． 行为与结果之间具有因果关系
因果关系是各种自然现象和社会现象之间的一种内在的必然联系。商业秘密侵权行为中的因果关系指的是侵犯商业秘密权行为与损害结果之间的因果关系。只有具有了这种因果关系，行为人才应承担相应的责任。
4． 行为人主观上有过错
过错反映了行为人实施侵权行为的心理状态， 过错根据其类型分为故意和过失。商业秘密侵权行为中的故意是指行为人明知其行为会损害权利人的合法利益，仍去追求这种结果或放任此结果的发生。过失是指行为人对其行为结果能够预见而没有预见，或虽预见但因过于自信以为不会发生，而造成的损害结果。 一般过失对于行为人的人性要求过高，长昊商业秘密律师认为只有重大过失的情况下才能构成商业秘密的侵权行为。
二、侵权行为的类型化
各国对侵犯商业秘密的行为一般采取列举的方式加以规定，但随着时代的发展，犯罪手段不断“推陈出新”，难免使得法律规定滞后于时代所需。对侵权行为进行类型化，可使得相关法律更趋于稳定，同时也利于司法实践的运用。
我国商业秘密侵权行为的类型：
（一）合法获取商业秘密，但非法使用、转让或准许他人使用的行为
这是指权利人之外的人通过合法手段取得了权利人的商业秘密，但违反了保密义务将其泄露给他人、准许他人使用或自行使用的行为。这类行为包括：其一，与权利人有业务关系的单位或个人合法取得商业秘密，但违反了保密义务，非法将商业秘密泄露给他人或允许他人使用的行为。其二，权利人所雇佣的雇员或工人为了自己的或第三人的利益，或故意加害权利人，在雇佣关系存续期间将其所知悉的商业秘密告知他人的行为。这里的雇员和工人包括签订保密协议的离职人员。其三，被委托人以竞争或以私利为目的，擅自将商业交易中受托的样品或技术资料，尤其是图样、模型、模板、配方加以利用或泄露给他人。
（二）故意或重大过失泄露商业秘密的行为
此类行为要求行为人在主观上拥有故意或重大过失， 这里的重大过失指的是行为人不仅没有达到法律对其保护商业秘密所提出的较高的要求，甚至连一般的要求都没有达到。比如：行为人明知自己有酒后乱言的毛病，仍在饭局上大喝特喝，最终在醉酒后被对方套取了其所知晓的商业秘密。
（三）非法获取商业秘密，并使用、转让或准许他人使用的行为
非法获取商业秘密即以不正当手段获取商业秘密，包括盗窃、欺诈、胁迫、利诱或者其他不正当行为。盗窃指的是以非法占有为目的窃取他人之商业秘密；欺诈指的是以使人产生错误认识为目的的故意行为； 胁迫是指用威胁或要挟的方法强迫有关人员透露其掌握的商业秘密；利诱是以给予利益为手段，从相关人员手中得到商业秘密的行为； 利诱包括行贿、 许以美色等， 并不一定以可量化的金钱为标准； 对于其他不正当行为，只要与盗窃、欺诈 等犯罪手段具有同等的犯罪性即可。
（四）恶意第三人的侵权行为
这里恶意第三人的侵权行为指的是第三人明知此商业秘密系他人以非法手段获得，仍自该人处获取商业秘密并予以使用、泄露、转让或准许他人使用的行为。第三人虽然并非为非法手段的直接实施人，也不负有法律上的保密义务，但因为其明知此商业秘密为采取非法手段所获得而予以接受说明其主观上具有相当的恶意性， 同时在客观上也间接地实施了损害商业秘密权利人的行为，理应受到法律制裁。在私法理论上，重大过失与故意产生相同的法律后果， 因此恶意第三人的明知行为和应知行为同等对待，以侵犯商业秘密行为论。
随着世界经济的高速发展，商业秘密的侵权行为也日益严重，各企业乃至各国之间商战不断升级，加强对商业秘密的法律保护,对促进知识经济发展、规范公平竞争的市场秩序大有裨益。同时对完善国内投资环境,促进我国经济高速发展也有重大意义。 就目前而言，我国商业秘密法律保护的发展时间还较短，理论和司法中并没有形成一个完整的体系。在加入 WTO 后，我国在立法中逐步向 TRIPS 协议靠拢，也取得了一定的进步，对商业秘密法律保护也有待进一步的完善。
