关于性贿赂罪的探讨
发布日期：2003-12-15 文章来源： 互联网
一、 案情介绍
相信大家最近几天也了解到了长沙市人民法院正在审理的有关蒋艳萍贪污受贿案的情况。在这个系列案中，引起新闻界与法学界极大兴趣的是身为湖南省汉寿县看守所副所长万某的受贿案。检察机关对其指控的是-1999年8月7日至11月3日，涉嫌重大经济犯罪的湖南省建工集团原副总经理蒋艳萍关押于该看守所时，以色相勾引负责监管的万江，万某“欣然笑纳”，并违反监管法规和办案机关对重大案犯的监管要求，先后4次提供电话让蒋某与外界有关人员通话，4次为蒋某和有关人员传递信件和字条，涉嫌为蒋某串供提供方便，严重干扰破坏侦查审讯工作。另据查实，万某还先后3次收受蒋某母亲等人的贿赂人民币1万元。本案恰好契合了关于“性贿赂罪”问题的讨论。
去年在常州召开的“2000年江苏省刑法学研讨会”上，南京大学法学院的金卫东先生重提了在修订刑法时就有人提及的应将“性贿赂”纳入“贿赂罪”的观点，指出在刑法典中应新设“性贿赂罪”以加大反腐力度。他给“性贿赂罪”下的定义为：“国家工作人员，接受色情服务，为他人谋取不当利益；或行为人或单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员以性服务，称为‘性贿赂罪’”。
二、 提出“性贿赂罪”的社会背景
正如许多专家学者所指出的那样，“性贿赂”并不是一个新问题。在我国古代商朝初期，为整饬（chi4）官场纪律而制定的《官刑》中，就有对于“殉于货色”即所有“淫风”的惩罚。其后，在《唐律》、《大清律例》中都曾出现过“性贿赂”的概念。1915年日本有一法院作出判例，异性间的性交也可能成为贿赂的目的物，从而奠定了性贿赂在司法实践中的运用。欧洲、北美和亚洲一些国家刑法典也将“非财产性利益”作为贿赂犯罪的内容。我国在修改79年刑法时也有专家建议要将性贿赂加入到贿赂犯罪中，但为什么现在重提这个概念时会产生如此大的反响？
我个人认为，这个现象充分反映了当前我国民众反腐心切。由于我国反腐力度的加强，随着一起起贪污受贿案件的公开审理，其中黑幕被一层层揭开，人们惊奇地发现：“一个贪官的背后，必定有着几位艳丽的女性。”人们形象地将它比喻为：“月亮和星星在一起，贪官与情妇在一起。”现实生活中，腐蚀拉拢国家公职人员的方式已经发展成多种多样，并且愈演愈烈：有的用“公关小姐”腐蚀拉拢，有的提供包养“二奶”的费用，有的代为支付嫖娼费用……几乎所有大的腐败案件除了严重的经济问题之外都会有“色”在起作用，人们看到了问题的严重性。
三、 肯定说的主要观点
正是看到了权色交易给社会机体带来的破坏，赞同设立“性贿赂罪”的专家学者及一般公众提出了种种理由，概括地说主要有：
1、性贿赂的危害性极大。90年代初舆论就指出“‘性贿赂’触目惊心”，有些不法官吏，给他送钱，他已无所谓；但是对他进行“性贿赂”，事情就办成了。（孙国祥）在某些情况下，性贿赂可以达到财物贿赂达不到的目的；在一定程度上，就其诱惑力而言，性贿赂的社会危害性和持续性，有时甚至超过财物贿赂；性贿赂一旦既遂，具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会的特征，滋生腐败，导致权力质变、国有资产流失……（金卫东）
2、如法无明文规定将使得犯罪嫌疑人逃脱惩罚。由于无明文规定，使得性贿赂成了法律的空当与死角，纵使造成极大的危害后果，也无法予以惩治打击，不利于当今我国的反腐倡廉和对贿赂犯罪的打击预防。（金卫东）设立“性贿赂罪”不仅可以防止一部分国家工作人员以“生活作风”问题或用党纪、政纪来规避法律，最终使之难逃法律制裁，而且加强了对贿赂打击的深度和广度，并加强了有效防御作用。
3、符合贿赂犯罪的犯罪构成中犯罪客体的规定。从犯罪构成上来说，无论在本质特征及其目的上，性贿赂均属于贿赂犯罪的一种形式，如同财物犯罪一样，都反映了贿赂罪的实质-侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。（金卫东）
4、《反不正当竞争法》第22条有相应的规定。第二十二条“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；……”有专家认为，这里所说的其他手段，应理解为不仅包括财物，而且也包括非财产性的利益、要求或欲望等等。（孙国祥）
5、 “刑法是社会的最后防卫手段”。从立法趋势来看，提出这个问题是有一定道理的。起码是对“性贿赂”实施人及收受人的一种警告。（孙国祥）
四、 否定说的主要观点（包括我个人的观点）
应当说，赞同设立“性贿赂罪”的人是基于当前我国社会中受贿行贿大有蔓延之势、严峻的性交易现实状况而提出这个结论的，体现了反对腐败、维护清廉的正义感。公众对腐败之风恨之入骨，可以理解，但是不能感情用事，必须回到法治和理性轨道上来。我们不能“病急乱投医”，把不道德的行为“上升”为犯罪行为。从理性与现实性的角度看，法学界与司法界很多人还是对设立“性贿赂罪”持否定态度或怀疑态度。我个人也是对“性贿赂罪”持谨慎的否定态度，其理由如下：
1、“性贿赂罪”无法量化。现行刑法典中的贿赂犯罪仍然属于职务性的经济犯罪，与财产或财产性利益不可分离，是数额犯。对于受贿罪规定了四个档次，财物价值不足5000元但有严重犯罪情节的、5000元~5万元的、5万元~10万元的、10万元以上的，而对于性或色情服务却无法量化。是将其作为行为犯、次数犯还是结果犯来定罪量刑还存在难度。如以谋取多大的利益为衡量的尺度，又不符合主客观相统一的刑事原则，量化标准极不客观。而且也有人反对说，通过婚内性行为谋取非法利益是否也可以定为“性贿赂罪”？
2、会导致“性行为是商品或工具”的谬论。“性贿赂”中所涉及的“性”与财物不同，它和人身属性不可分离，是人类的特有现象，不像财物那样具有可转让性。当一个人在实施财物贿赂时，财物仅仅是行为的对象和工具，但是，如果实施的是“性贿赂”，那么除了本人的性行为之外，还有他人的性行为-例如通过提供娼妓的行为以达到不法意图。如果将“性贿赂”规定为犯罪，那么就会导致“性行为是商品或工具”的谬论，这是违反我国基本的社会道德伦理的。
3、难于界定卖淫嫖娼、不正当的性行为及以换取权力为目的的“性贿赂”，会使我国刑法重新走向“重刑主义”。我国传统上认为性行为属于道德范畴，而道德与法律是两个并行的意识形态，法律不是万能的，不能用法律来规范道德层面的事情。正因为这点，我国刑法典并没有规定卖淫嫖娼罪以及古代的“合奸罪”，法律上只是将卖淫嫖娼作为严重的治安行政违法行为而不是犯罪行为来处理。如果规定了“性贿赂罪”，不管对其如何量刑，都会破坏刑罚的均衡性。多数情况下将会扩大死刑的适用范围，重新使我国刑法典成为“重刑主义”的刑法典。
4、犯罪主体难于确定。贿赂罪里，被治罪的是行贿和受贿人，肯定不会给“钱”治罪。但如果“性贿赂”被定罪，那么其中涉及到提供色情服务的妇女或男子该不该被治罪，又该如何治罪呢？这是给“性贿赂”定罪的一个难点。而且最极端的是主动出卖色相、以性牟利的，是该认定为行贿者还是行贿“物”？能否定“性贿赂罪”是值得商榷的。
5、性贿赂罪难于及时惩处。意大利的贝卡里亚说过，刑罚的威慑力在于其及时性而不是严酷性。而一旦涉及将所谓的“性贿赂”定罪，由于定罪的标准太高，也由于其难以操作，证据的取得异常困难，而同案犯罪嫌疑人的供述难以作为证据使用，侦查工作难以取得效果，反而使腐败者逃脱应有的制裁。一项得不到有效执行的条文造成的损害要远大于不颁布该条文的损害。
6、不设立“性贿赂罪”不会放纵犯罪。目前司法实际中单纯“性贿赂”的案件还极少。在实际的贿赂案中，有性贿赂的、情节严重的贿赂案必然伴随着严重的经济犯罪，难得见到单纯的性贿赂的案件，所以不用担心会有人钻法律的空子。从一些案件的查处来看，权色交易较多的是作为刑事案件中的附带成分出现的。并不是包养情人以后才贪污腐化，而是贪污腐化了以后才包养情人的。“性贿赂”其实是要对某些人的权力产生影响，往往伴随着钱财，并不仅仅就是“性贿赂”。比如万某的这起案件中就是如此，他还是收受了一万元的贿赂。因此处理这些案件时，要考虑“性贿赂”这个情节，但不是定罪量刑的主要因素。
7、现行刑法典对一些性贿赂行为还是可以加以规范的。首先，我们需要对性贿赂行为分为两类：一种是“贿赂者”本人为达到自身的某种目的，与掌握权势者进行权色交易；另一种是为达到某种利益，收买、雇佣、介绍出卖色相者或者引诱、强迫他人出卖色相去取悦权势者。前者因其中的主观色彩太浓厚，而无法追究所谓“贿赂者”的责任，但对“接受者”来说，完全可以通过其他罪名加以定罪量刑。如在湖南万某的这件案子中，万某的权色交易行为完全可以定渎职罪中的徇私舞弊罪。而对于后者，我认为完全可以适用组织、引诱、强迫卖淫罪或者介绍卖淫罪的法律规定对所谓的“行贿者”加以处罚，而且这些犯罪的量刑还重于行贿罪的量刑，通过加强对行贿一方的处罚达到禁止权色交易的目的。
五、 对策
“性贿赂”的本质内容是权色交易，而权色交易的中心应是权力的腐败，是权钱交易。权色交易在一定程度上只是贪官进行权钱交易的一个动因或一种手段，把它上升为“性贿赂罪”，定性不准确。如果没有腐败的权力参与，权色交易并不能存在。因此，权色交易的中心词和关键词应是腐败的权力，腐败的权力在权色交易中占主导地位。制止权色交易的对策应该是加强对权力以及权力持有者的监督。
首先对官员的监督是最为迫切的。我国应当确立“官员无隐私”为内容的隐私权排除制度。由于官员属于公众人物，其隐私应该透明，接受公众的监督。将官员置于社会公众以及社会舆论的监督之下，使其违法行为、不道德行为无所遁形，迫使其违法的事不敢为、不能为。很可惜的是，现实生活中与此恰恰相反。提倡“官员无隐私”制度是我们每一个公民以及司法界、法学界以及新闻界应该共同努力的方向之一。
其次，增强新闻舆论的监督权并早日法定化。也就是说尽快出台《新闻法》，使新闻监督能够大胆放开手脚，成为揭露与预防权力腐败的一支不容忽视的力量。
第三，充分加强各级人大的监督职能，充分运用宪法、地方人大与政府组织法所赋予的罢免权、质询权以及特定问题调查权。
第四，改革官员的人事任免制度，加强民主化与制度化。从正反两面真正加强首长负责制，层层监督，下级官员腐败的其上级也应承担行政责任，强化引咎辞职制度。人们常以下面所说的案例作为典型的“性贿赂”案例。-某省级领导接受某女“性贿赂”后，答应委任她担任该省驻港办事处领导之职。该女之弟又迫使该领导多次为其走私犯罪大开绿灯。-但我个人认为这恰恰是一个官员人事任免制度中的问题。
总之在实践中，我们不能过于夸大刑法的功能。整个腐败问题，不能都指望刑法予以解决，因为刑罚的功能毕竟有限。针对普遍存在的腐败现象，党纪政纪、道德规范、社会舆论都可以发挥其作用。
