论我国商业秘密刑法保护存在的问题及对策
长昊商业秘密律师
【摘要】商业秘密作为一种有价值的财产，是市场经济发展的必然产物。在日益激烈的市场竞争下，商业秘密的侵权纠纷日益突出，越来越受到人们的重视。尽管我国1997 年《刑法》对商业秘密进行了刑法保护，但这种保护仅仅是初具框架，在法律实践中仍然存在很多的问题。本文旨在分析我国商业秘密刑法保护的现状与不足。在此基础上，通过解决我国司法实践中的实际问题，对侵犯商业秘密罪的罪名体系，刑事诉讼中商业秘密保护临时措施等问题 进行了针对性地思考和探索了相关建议。
【关键词】商业秘密;刑法保护;对策建议
一、我国商业秘密刑法保护存在的问题
我国加入世界贸易组织已经十几年的时间，伴随着改革开放进程的不断推进，我国与国际主要经济体之间的交往日益频繁，中国的经济崛起也促使国内外特别是境外的某系组织或团体针对中国的商业间谍行为也更加猖獗。近些年来有些影响“力拓案”便是其中的一部分，也为我们展示了境外势力在我们进行商业间谍活动的冰山一角，应该还有很多类似商业间谍案件尚未被破获，并可能已经对我们的经济发展造成了巨大损失。通过对一些案件的研究我们发现，我国之所以对相关案件的查处打击力度不足，一方面是因为在一段时期内我国对此问题缺乏足够的认识，没有投入足够的力量。另一方面也有我们法律中存在的相关漏洞和不足，特别是刑法中相关条文及司法解释规定的不足给保护商业秘密的工作造成了一定阻碍。从“力拓案”，可以真切的看出我国惩治为境外组织、机构、人员利益而进行商业间谍行为的手段较为软弱，也体现出了我国商业秘密刑法保护的诸多不足。
( 一) 侵犯商业秘密罪罪名体系的缺陷
侵犯商业秘密罪，是指违国家相关法律的规定，侵犯权利人所掌握商业秘密，并且给权利人造成重大损失的一种刑事违法行为。根据我国《刑法》第二百一十九条的规定，侵犯商业犯罪的客观方面主要表现为仅有三种手段，相对于实际中发生的相关案件来说，刑法目前规定的该罪的客观行为显得过于简单、笼统，无法涵盖现实中的很多侵犯商业秘密行为，这些行为从造成的危害后果来看，与刑法规定三种行为不相上下，但未被纳入法律规定，实际中对这些行为很难作为犯罪处理，刑法的上述立法上的不足，与罪责刑相适应的刑法基本原则相矛盾。
从相关犯罪行为造成的损害后果来看，为境外组织、机构、人员利益而侵犯商业秘密的犯罪行为与我国内部发生的，国内企业之间相互侵犯商业秘密行为对社会、经济等发现带来的损害、破坏是不同的。像 “力拓案”中犯罪嫌疑人的相关犯罪行为，对我国整个钢铁行业都造成了了十分沉重的打击，这种损害后果显然是我们国内相关企业之间发生的侵犯商业秘密的行为造成的影响远远无法企及的。但对于这一问题，刑法的法律规定没有进行区别对待，首先在罪名设置上，没去对犯罪的动机、造成的损害等问题进行区分，将上述两种侵犯商业秘密的行为设置在刑法中规定为一罪，其次在量刑区间上，也没有针对上述两种不同情况设置不同的量刑幅度，这一规定使刑法对相关犯罪行为的震慑力不足，且在判决时难以做到罪刑相适应。
(二) 缺少计算犯罪数额的具体方法
我国《刑法》第219 条将“给权利人造成重大损失”，作为区分侵犯商业秘密罪和非罪的界限，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对《刑法》第 219 条中的“造成重大损失”、“造成特别严重后果”作出了具体规定，将 50 万和250 万作为损失数额的区分点。但犯罪数额的具体计算方法相关法律均未做出规定。实践中，有些司法部门以被害人的直接经济损失或被告人的非法获利作为犯罪数额; 有些依据鉴定机构的结论计算损失;还有些则以该商业秘密的转让费作为权利人遭受的损失。由于缺乏法律明确规定的统一计算方法，对计算方法的理解把握存在差异， 导致案件在不同地区、不同时间上认定的差异较大，严重影响商业秘密刑法保护的效果，不利于司法公正的实现。
(三) 刑事诉讼过程中对商业秘密临时保护的不足
商业秘密具有秘密性，一经公开便失去价值，同时兼有易传播性和可复制性。刑事诉讼过程中，有机会接触商业秘密的人很多，常常导致商业秘密的公开或二度泄密。因此，应当在诉讼中采取对商业秘密临时保护的相关措施。
(四) “先刑后民”现象严重
在司法实践中，侵犯商业秘密的民刑交叉案件出现时，常常会发生当事人先启动刑事程序后再确定民事侵权的现象。商业秘密民法和刑法两种保护模式的交叉运用给商业秘密案件的公正审理带来了诸多问题。
首先，从实体方面看，根据刑法第 219 条的规定，不是所有的侵犯商业秘密行为都能构成刑事犯罪，只有当相关的侵权行为给权利所有人造成了“重大损失”或“特别严重后果”时，才构刑事犯罪。从另一个角度也可以说，侵犯商业秘密的民事侵权行为是构成该罪刑事犯罪的前提条件。而“先刑后民”现象，在民事侵权行为是否成立没有做出相应判断的情况下，先行认定侵犯商业秘密罪，很可能因为侵权事实不清、损害后果不实而导致误判、错判。
其次，从程序方面看，依据民诉法的有关条款，因知识产权发生的民事侵权纠纷案件由中级以上人民法院管辖，只有个别经过授权的基层法院可以管辖相关案件。而在刑事诉讼的领域中，刑事诉讼法在级别管辖上，并没有做出特别规定，仍应由基层法院管辖。这就造成了知识产权民事案件与刑事案件在级别管辖上的错位。商业秘密民事案件的审理水平高于刑事案件，非常可能造成同一侵犯商业秘密行为，在法院的民事和刑事两个审理程序中得出不同的判决结果，对着一结果当事人肯定无法接受，而且从大的方面来说这也将对司法的公信力、权威性造成极大的影响。
二、对我国商业秘密刑法保护制度的完善
(一) 完善侵犯商业秘密罪罪名体系
在刑法法条中增加新的罪名，拟规定为“为境外窃取、刺探、收买、 非法提供商业秘密罪”。该犯罪应当符合下述构成要件，犯罪主体: 一般主体，且该罪可以构成单位犯罪。犯罪的主观方面: 故意，理论上该罪应不排斥间接故意。犯罪的客体:复杂客体，可以涵盖相关权利的合法权益、国家的经济秩序、经济利益。犯罪客观方面: 行为犯，行为方式可结合“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”和“侵犯商业秘密罪”予以确定。
(二) 明确“给权利人造成重大损失”的计算方法
对于“重大损失”和“特别严重后果”的计算方法，其它国家的做法也不尽相同。美国该项数额的认定由三部分相加组成，分别是权利人遭受的实际损害、行为人因犯罪行为而获得的违法收入、及二倍以下的附加赔偿。而日本该项数额计算则包括行为人获得的利润和该商业秘密本身的价值两项内容。
在计算给权利人造成重大损失的数额时，我们认为，应综合考虑如下因素:( 1) 商业秘密研发、创造、攻关的方面的成本; ( 2) 商业秘密的利用时期;( 3) 商业秘密的权利流转、变更情况;( 4) 商业秘密在实际生产中的成熟度;( 5) 与该商业秘密相对应的市场容量和供求关系; ( 6) 权利人营业额的因侵权行为而带来的减少量; ( 7) 侵犯商业秘密人，对被侵犯的商业秘密的窃取程度、披露范围、使用状况。
(三) 加强刑事诉讼中商业秘密的临时保护措施
根据《与贸易有关的知识产权协议》第50 条规定，为了制止任何侵犯知识产权活动的发生，保护被断言的侵权行为的有关证据，司法当局有权下令采取临时禁令、证据保全等及时有效的临时措施。但我国刑事诉讼法中对有关商业秘密临时保护措施的规定却不尽人意，对临时措施适用的主体、范围、条件、期间、担保等均无具体规定。
(四) 建立知识产权审理“三审合一”机制
商业秘密民刑交叉案件易存在冲突的主要原因是管辖分散、错位。 在司法实践中，侵犯商业秘密的民事、行政、刑事案件往往分别由民事审判庭、行政审判庭和刑事审判庭，分别适用民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法分别进行审理。而我国现阶段，法院各审判庭的人员配置情况存在很大差别，而且不同审判庭法官的所掌握的知识重点、审判中积累的实务经验也存在很大的不同，这就导致了对同一行为法官之间的认识、判断等都可能产生差别，造成了双重甚至多重标准，这必将对案件的审理结果产出影响。要解决这一问题，法院在侵犯商业秘密案件的审理中，要革新审判机制和审理思路。
首先，在知识产权案件特别是商业秘密案件的审理中，打破传统的刑事、民事、行政相分离的模式，建立知识产权“刑事、民事、行政三审合一”的审理模式。建立知识产权案件审判庭，将以前三庭分别受理的知识产权案件由该庭集中受理、审判。这一机制变革，能够解决多重标准、多重评价问题，并且进一步增加法官的专业性，实务工作中存在的诸多矛盾也就自然的得到化解，必将提高知识产权案件判决的质量，对于优化司法资源，加强对权利人的权益保护，维护司法权威、提升司法公信力都将大有裨益。
其次，在商业秘密案件的审理中，将传统的审判中的“先刑后民”的审理思路逐步转变为“先民后刑”的思路，在处理实际案件中实施三步走策略:第一步对于侵犯商业秘密的案件，必须先着眼于商业秘密的基本构成要件，也就是相关的信息是否具备实用性、秘密性、价值性、新颖性、保密性。第二步如果确立的相关信息属于商业秘密，那么就对相关的行为先从民法上进行判断，甄别是否属于侵犯商业秘密的民事侵权行为，以及该行为给权利所以人造成的物质损害。第三步在确定了属于商业秘密，并且相关行为构成了民事侵权行为，物质损害查清的情况下，按照刑法法条的规定，才从刑法角度判断行为人是否构成侵犯商业秘密罪，从而进入刑事诉讼程序。
“力拓案”目前已趋平静，然而，“力拓案”带给我们的启示却远远没有结束，商业秘密保护制度的探讨也仍在继续。针对商业秘密保护的新问题、新情况、我们应坚持与时俱进的研究态度，积极借鉴国内外先进经验，与国际接轨，立足实际、系统分析，不断加强我国的商业秘密法律保护，为鼓励科技创新，促进中国经济又好又快、健康发展保驾护航。
