“风险社会”语境下妨害公务罪的存在根据与合理解读
从日本核泄漏事故到欧洲各国债务危机，从美国占领华尔街运动到中国连年丰收背后的粮食安全，世界各国都在上述“风险”的蝴蝶效应面前显得脆弱无比，又试图有所作为，而其中就包括适用相关的刑事立法与司法手段。[1]也正是因应这一变化，国内刑法学界出现了“风险社会的刑法”，或称“风险刑法”的提法以及相关研究，也产生了一定的争论。那么，究竟中国目前是否属于所谓“风险社会”？如果中国已属于或者未来将会属于“风险社会”，那么是否意味着所谓“风险刑法”将成为未来中国刑事立法与司法改革的必然趋势？如果承认风险刑法是未来发展的方向，那么其对于刑事立法与刑事司法的具体影响为何？通过对于上述问题的探讨，能否破解目前我国刑事司法中针对妨害司法罪等具体犯罪的认定与适用难题？
一、“风险社会的刑法”与“风险刑法”之应然界分
国内学界相关讨论中往往混淆了“风险社会的刑法”与“风险刑法这两个概念。[2]事实上，“风险社会”这一提法本身未尝不可，但承认“风险社会”是否意味着承认所谓“风险刑法”的独立性则是一个着实存疑的跨越性推导。笔者认为，承认“风险”的客观存在以及其对于社会的影响是一种理性的反思与进步，但这并不能为催生出一种具有独立价值属性的所谓“风险刑法”提供足够的合理化根据。
(一)“风险社会”中的“风险”意涵
话语前提的确立与相对稳定是理论研讨的先决条件。围绕“风险社会的刑法”与“风险刑法”等问题国内学界的相关争论也大多围绕何谓“风险社会”，特别是何谓“风险”这一前提展开。
目前国内主张“风险社会的刑法”与“风险刑法”的主流观点一般认为，风险社会的风险不仅仅包括技术风险，还包括政治社会风险与经济风险等制度风险，甚至认为制度风险才是风险社会的本质特征。[3]也是从这个意义而言，所谓“风险社会”是指一种“常态性混乱”的社会状态。换言之，社会在现代化进程中高速旋转，社会产生了危险，危险也改变了社会。风险，不仅仅指地震灾害、环境污染，或者是武器战争、恐怖主义，风险主要包括政治社会危险、经济危险。总之社会的安全系数在不断被现代化自身演化的逻辑所逾越。[4]但如果这一结论正确，那么就必须承认“风险社会”中的风险是一个极度泛化概念这一前提。也就是说，危险的范畴涵盖包括“药品、援助、经济、税收、社会公共福利、环境保护、对外经济、战争武器监管、日用品、恐怖主义、社会安宁、和平的内在氛围及自动化的数据处理等”诸多领域。[5]
但同时也有观点对此表示怀疑，认为这种泛化的理解实际上是对于“风险社会”基本理论的一种无意，抑或有意地误读。因为根据“风险社会”概念首创者贝克的观点，“风险，首先是指完全逃脱人类感知能力的放射性、空气、水和食物中的毒素和污染物。集体的生活方式、进步和控制能力、充分就业和对自然的开发这些典型的第一现代性的东西，如今已经被全球化、个体化、性别革命、不充分就业和全球风险(如生态危机和全球金融市场崩溃)等五个相互关联的过程暗中破坏了”。[6]如果承认贝克的观点，那么就需要承认其所提出的风险社会的风险所必须具备的全球性、不可知性以及不可控性等特点。但显然，目前国内鼓吹“风险刑法”观点的学者所考虑的“风险范畴”太过泛化，将很多不具备上述根本属性的所谓风险，如危险驾驶等，也纳入进了考量范畴。换言之，风险刑法理论所谈的“风险”，并非风险社会理论所谈的“风险”。“风险刑法”论者没有理解风险社会之风险的本质，曲解了风险社会理论尤其是风险范畴。[7]
笔者认为，暂且不论上述正反观点的短长，关键的问题在于，无论坚持上述何种观点，都存在无法解决的问题。一方面，如果坚持将所谓风险限制在贝克所强调的全球性、未知性及不可控三大特征，那么强调所谓风险刑法，用法律，特别是刑法来解决一种不可知且不可控的全球性风险，显然缺乏可能性与可行性。[8]另外，百分之百地照搬贝克的学说，还需要面对此种舶来品与中国本土经验对接的问题。[9]
但另一方面，如果突破贝克的界定，将诸如重大事故在内的交通风险、生产风险、侵犯个人因素都纳入进来[10]，就会出现另外一个悖论，即除却那些刑法本身无力解决的全球性问题，目前风险刑法学者所关注的所谓其他“风险”都并不是最近出现的“新”问题。难道就是因为突然出现的所谓“风险社会”概念，才促便刑法学者们认识到这些问题，并且呼吁刑法介入的早期化、将某些预备、未遂单独犯罪化以及增设持有型犯罪[11]但日本学者早就针刑法介入早期化以及未遂犯独立定罪等现象给出了其他解释[12]，需要强调的是，所有解说都与所谓“风险社会”无关。饶有趣味的是，日本学者的解释非但与所谓客观风险无关，反而全部与社会公众的主观心态相关。从这个意义而言，即使承认所谓的风险的现实性，风险社会也仅仅是与社会公众主观心态密切相关的一个拟制概念。
(二)“风险刑法”概念应予摒弃
如果承认风险社会概念的拟制性，承认围绕风险刑法独立属性正反观点的双向悖论，那么就必须承认“风险刑法”这一概念本身是否具有独立存在的正当性，特别是是否能够影响到刑事立法活动是存疑的。
首先，刑法作为工具无法解决诸如贫富差距、男女平等、环境污染等全球性的深层次问题。无论是由农业生产方式带来的传统风险和由新技术应用带来的技术风险，还是全球化的风险，抑或是伴随社会转型和体制转轨而来的改革风险[13]，希望藉由创新型刑事立法与刑事司法活动而从根本上解决上述问题，甚至表面上控制上述风险，都显然是用非社会系统解决方法解决复杂社会问题的画饼充饥之举，不具有任何实际的可能性与可行性。
其次，强调风险刑法的独立品格，就势必导致刑事立法的早期化，即出现持有型犯罪数量的大幅度增加，对于未遂、预备犯的独立犯罪化等所谓“行为主义刑法观”。[14]因为即使放弃贝克对于风险应是无法预见的传统观点，将刑罚的发动完全建立在一种未实然发生的风险，而非实害化的法益基础上[15]，仍然有背离罪刑法定原则的极大嫌疑。
最后，强调风险刑法，其实就是在强调公共政策与刑事立法权与刑事司法权的密接关系。[16]但强调所谓公共政策，强调公共政策对于刑事立法与司法活动的“大规模入侵”，就意昧着刑法从人权保护的最后屏障蜕变为一项规制性的管理事务。[17]因此，当公共政策被引入刑法家门并奉为上座，其掩盖下的国家刑罚权开始不断吞噬刑法基本原则的地盘，虽然表面上刑法仍是刑法基本原则的领地，但已有名无实，徒有其表。
