三阶层犯罪论体系与刑事判决书的对接
一、讨论背景：体系意识与问题意识
犯罪构成理论是“刑法学理论按照一定的体系对刑法规定的犯罪成立必须具备的基本条件进行系统归纳和分类的结果”{1}，其重要性毋庸置疑。中国刑法学界对犯罪构成理论的争议可以追溯到上世纪80年代，起初涉及的多为一些微观的问题{2}，至90年代这种争论有了宏观性和体系性。{3}进入21世纪以来，对犯罪论体系的探讨上升至前所未有的热度，阶层犯罪论不仅对我国刑法学通说和教学研究提出了正面的挑战{4}，也为司法部门所瞩目。{5}通过数十年来理论的探索与积淀，三阶层犯罪论已然形成了有中国特色的建设性体系构筑。
大批留学德日的中青年学者归来，不但带回第一手文献资料和最前沿的学术观点，同时他们翻译的大量著作亦弥补了学界对大陆法系国家理论系统了解的空白，使得我们以多元化视角审视犯罪构成理论成为可能。四要件和三阶层孰优孰劣，中国犯罪论体系何去何从，都成为最具争议性的话题。不可否认的是，两种体系下，对一般性犯罪行为的解读和司法评价是具有高度一致性的，但涉及共犯理论，期待可能性理论等洽恰是在这些最为关键、复杂的课题中，四要件的表现着实无法同三阶层理论媲美。在传统四要件理论缺陷日渐凸显的今天，在冲突与矛盾中自我审查，发现其缺陷不仅来自于体系自身的封闭性模式，功能应用的滞后，还来自于多年来我国刑事政策对打击犯罪的“有效性”的过分重视和“合理性”的忽视。{6}可以看出，四要件与三阶层之间的距离远远不是一个平面模式和一个立体模式之间的差距，不是简单地用法益概念来代替犯罪客体，其思维模式的差异表象背后还蕴含着一种社会本位向个人本位升华的价值理念。
对犯罪构成理论的研究不应当是片面的，不能局限于初步概念的提出和观点的罗列堆砌，唯有树立全方位的体系意识的前提下，通过比较研究，才能对上文所言的争论得出合理的结论。理论的相互对立，相互融合正是社会科学发展的助推剂，唯有碰撞的火花才能驱动理论体系日臻完善。学术探讨的最大魅力就在于，表面上看只有立场的不同，没有观点的对错，但实际上理论见解并非无法评价，合理的观点最终将在实践的运用中得到最广泛的信赖和认可。
关于四要件与三阶层的理论探讨、评价屡见不鲜，但囿于德日刑法研究者多选择从单纯的学术视角对二者进行审查，往往忽略了司法实践层面的应用问题，而使得四要件的支持者们简单得出结论——德日刑法学犯罪论体系“为了理论而理论，为了体系而体系，沉湎于理论的创新，失落成为概念游戏，已经走上了一条纯粹理性主义的道路，和司法实践的期待与需求渐行渐远”。{7}犯罪论体系对实践的指导意义不言而喻，对两个体系的比较研究从理论层面的纵向深化拓展到司法应用层面的横向解读不失为探讨问题的新视角，而本文选取的德国刑事判决书就是从应用角度出发解读三阶层理论。判决书最重要的意义莫过于，我们可以从法官谨慎权衡的论述中对判决书背后的刑法原理、刑法文化、道德观念、价值判断、思维模式等窥得一斑。罗克辛教授更是认为基础理论的研究更加直观的体现在判决书中，“德国刑法的发展，在很大程度上，不仅是通过立法和学术，而且是通过司法判决来向前推动的”{8}。因此以刑事判决书为研究对象对三阶层犯罪论体系进行实证考察，填补研究空白，才能完整全面的审视及评价犯罪阶层理论。
刑法理论的研究最终要在刑事司法实践中得到反馈，行为规范不等于裁判规范，从事实评价走向法律评价，刑事理论与刑事司法相结合的过程中，如何做到公正裁判抑或把误判的可能性降到最低，最大限度的实现刑法对法益的有效保护和自由的保障的机能，以期探求更佳的问题解决模式才是每位刑法学者和司法实践者们孜孜不倦的奋斗目标。
二、文本分析：以三阶层的具体判决书为中心
裁判理由是判决书中最为重要的一部分，是对判决结论的形成的法理阐述，为判决书的核心所在，是法官对案件进行专业化法律思考和对基本原理的精确化适用的集中展现。本文以冯军教授所译的《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》为例，立足于判决理由中的定罪(主要为原文E部分)分析，力图探明三阶层犯罪论体系以何种形式满足司法适用的需求。
该判决书主要分为两个部分，其一为判决结论部分；其二为判决理由部分。判决理由中A—D(部分)为与案件相关事实的陈述；E(部分)为定罪理由；F(部分)为量刑理由；G—I(部分)为保安处分及其他。其中E(部分)包含I.构成要件符合性，II.违法性，III.有责性的论述。
案情简介：被告人哈逖姆?马斯洛依与其前女友萨尔茨之间因存在感情纠葛，于一日晚在萨尔茨的家中用刀刺向了萨尔茨的同居者斯旺革卡尔帕，并导致其重伤。波恩州法院判决被告人因未遂的故意杀人与危险的身体伤害的竞合，判处被告人有期徒刑4年。
(一)构成要件的符合性之论证——定位
构成要件的符合性是对刑法分则中的具体罪状的反映，“犯罪必须严格地与行为构成符合性相联系”{9}，故而判决理由将构成要件符合性的探讨放在了第一位，不仅与德国犯罪论理论相呼应，也符合刑事诉讼的逻辑，具有其外在结构上的合理性。应当注意的是，本文语境定位是在德国犯罪阶层理论中，故将构成要件视为违法类型{10}，这一点有别于日本三阶层理论下的构成要件符合性的违法有责类型。{11}
I.
(1)从法律观点来看，该危害行为(Tat)对男证人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)造成的损害是刑法典第212条{12}意义上的未遂的故意杀人。被告人至少容忍了被害人的死亡，是以有条件的杀人故意而行动的。
(2)相反，没有满足刑法典第211条{13}意义上的未遂的谋杀的各个构成要件的前提。特别是，法庭不能判定被告人的危害行为(Tat)是基于第211条第2款第1个事例群(Fallgruppe)意义上的“卑劣的动机”。
虽然根据他自己的说明，被告人想“弄掉”(aus dem Weg r?umen)受害人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)，但是，他并非仅仅出于自私的动机而计划了这些，而是相信必须将女证人从受害人坏的影响下解放出来。
(3)在法条竞合(Tateinheit)(刑法典第52条)上，也满足了刑法典第224条{14}第1款第2项和第5项意义上的危险的身体侵害即使用武器的身体侵害以及使用危及生命的方式进行身体侵害的构成要件。
1.客观要素
“实行行为、犯罪方法、行为的时间和地点、犯罪对象或被侵害者的特点，属于客观的构成要素，所有涉及行为人的心理的或者个性的特征，则属于主观的构成要素”。{15}构成要件的客观要素以实行行为为中心，以损害结果(危险)为考察终结，还包含连接二者的因果关系，以及犯罪对象、犯罪地点、犯罪时间等特殊的客观要素。{16}
客观要素在性质上是一种客观性的要素，但并不是绝对的“记叙性要素”“描述性要素”。所谓“客观性”带有这样一种指向：由行为和与事实相关联的要素，经过规范判断成为文本意义上的评价对象。自从“无行为则无犯罪”的原则被确立以来，行为就作为犯罪概念的基石而受到关注，判决书中I(1)由行为入手，首先肯定被告人的行为是“危害行为”；其次是损害，对被害人(即文中男证人斯旺革卡尔帕)的伤害是刑法上的损害结果；因为德国刑法中的对故意伤害的规定是简单罪状，所以就没有再对因果关系的判断做更多的说明，但是通过其后的“是刑法典第212条意义上的未遂的故意杀人”这一判断性的叙述，仍然可以看出，在行为与结果之间有明显的原因与结果的对应关系。I(2)则可以看作是从反向上对该行为“没有满足刑法典第211条意义上的未遂的谋杀的各个构成要件的前提”,从而做出构成要件不符合的判断。
2.主观要素
根据判决可以看出，对构成要件符合性的分析不仅包含了客观的构成要件要素，还包括了“有条件的杀人故意”“卑劣的动机”主观的构成要件要素。客观要素之于主观要素有其优先性，这种优先性来自于主观要素只有经过客观要素的征表才能体现，并且对客观要素进行进一步解读。由客观要素向主观要素的追踪，体现了内在逻辑上的合理性。
应当认为，这样一种对外在行为的表现形态不单纯存在于人的心理，还是必须在客观上有所表现。因而，构成要件符合性对主观要素的探讨也并不影响这一阶段规范评价的整体客观性。故意、过失、目的、动机是规范的、主观性的要素。以故意为例，故意并非一种简单的“心理事实”，而是经过规范评价为“犯罪的故意”。“要使构成要件真正成为犯罪类型，故意过失也必须是构成要件要素，因为故意过失对犯罪的类型化，起着重要作用”。{17}I(1)在认定这种“杀人故意”的出发点就是“被告人至少容忍了被害人的死亡”(文中曾表述：行为人在多次讯问中表示即使在攻击中杀死被害人也无所谓)，进而得出结论“是有条件的杀人故意”。I(2)中对“卑劣的动机”的探讨也是基于这样一种需要，在构成要件要素有极大重叠性的前提下，有必要对谋杀和故意杀人做一个对比，那么主观要素的存在和区别就显得格外重要。
以贝林格和李斯特为代表的古典犯罪论体系认为：“所有犯罪行为的客观方面的条件，都属于行为的构成和违法性，而罪责是作为所有主观方面的犯罪因素的总和(Inbegriff)而适用的(所谓的心理性罪责概念)。从这个理论的立场出发，故意是作为罪责的形式被认识的”{18}，由此可以看出，现行的德国法律实践中并没有采取这一古典犯罪论体系的观点，而是将主观要素也纳入了构成要件符合性的考量范围。至于是否与以迈耶为代表的新古典犯罪论{19}或是以威尔泽尔为代表的目的行为论或是以罗克辛提出的目的理性的犯罪论体系相契合，则不能单从该判决书理由对构成要件的符合性的论证中得出明确结论。
3.竞合
1(3)对法条竞合的探讨只用了一句话点明，即该行为同时满足了另外一项罪名——危险的身体伤害，并符合该条罪名的两种表现形式。判决书中虽然没有表明基于何种“故意”，但是根据前文行为人对询问所作出的回答以及一贯的演绎方式，不难看出，对危险的身体伤害的符合性的确认也是建立在先客观要素判定，后主观要素判定这一逻辑顺序上的。
构成要件的严格遵守是刑事法治国家的必然要求，是一个行为进入刑法视野被关注的第一步。“一个应受刑事惩罚的行为不可能像一些民事法律后果那样，可以在没有明确固定的(fixierten)行为构成的情况下，从一般的法律原则中推导出来”。{20}建立在规范评价基础上的构成要件符合性的完成的只是这个推导过程的一部分，仅是“暂时的，局部的判断”{21}——对行为的定位。
文中有个至为关键的词语“意义上”，值得引起所有人的注意。在判定符合分则具体条文时，法官判决中的原文模式均为“某行为是刑法典某条意义上的某罪名”，所谓“意义上”亦即“并非实际上”的意思。经过对照判决书全文法条引用的表述形式，发现在有责性判定和量刑部分也有这样的表述，但这并非用语的习惯性表达方式，而是法官根据不同场合加以特别区分的。例如在刑事诉讼法和判决结论的部分并没有使用“意义上”这一词语，而是明确表明所适用法条或者罪名。这体现出的恐怕远远不止于法官的谨勤细致的工作态度，而是他们始终秉持这样一种理念来完成判决书的制作：在没有对行为人做出最终的有罪结论前，即使进入了刑事诉讼程序，也不能妄加断定行为人是有罪的。
(二)违法性之意蕴——定性
判决书就危害行为的违法性论述仅有一句话，即：
II.该危害行为(Tat)是违法的。
“违法性作为三阶层犯罪论体系的一个阶层，为认定犯罪提供实质标准”{22}，因而在这一阶段违法性的作用在于：对行为是否违反法律进行实质判定。
1.违法性之于构成要件符合性的意义：由形式到实质的过渡
一般而言，构成要件是违法类型，构成要件的符合性原则上就是对不法的赞同和有责的预备，构成要件要素作为违法性的评价的对象，但并不是唯一对象，例如对“被害人承诺”(客观违法要素)，作为主观违法要素的故意或过失都成为违法性的考察资料。
其次，两个阶层虽然都是一种规范性判断，但是这样的判断是建立在不同意义上的，“第一种意义上的规范是指法律条文意义上的规范，即指规定犯罪成立的客观规格意义上的规范；第二种意义上的规范是指价值意义上的规范，即评价一个行为好坏的规范”。{23}应当认为构成要件及其要素本身并不具有价值评判的功能，但是构成要件的符合性的思考过程完成了从事实到规范评价的过程，仅是一个定位的作用，也并不会和违法性，有责性的判断产生重复评价的冲突。违法性则解决的是一个价值判断——不法抑或合法——是定性问题。
“构成要件该当性是违法性的第一个且是刑法中最重要的标志，但它在一定情况下可能是不可靠的”。{24}这样的情况一则如：对行为进行实质判断否认了违法性的存在；二则如存在违法阻却事由，两种情形中行为的构成要件符合性都在得到肯定的前提下，而不具备违法性。故而可得出结论：构成要件符合性是违法性的充分不必要条件，从逻辑上来看，即“有之不必然，无之必不然”。
违法性的最大价值莫过于对保护法益原则尊崇和维护，“提出构成要件也就意味着一种以刑罚处罚来强调对违法性的宣告，但是此种宣告不等同于具体的由法官在具体情况下进行判决的行为”。{25}本案在I部分已经论证了被告人的行为符合刑法典第212条的所有客观要素和主观要素在内的构成要件，因此II确认了该危害行为的违法性。但对于一个一般性的，抽象的符合构成要件的行为(例如婚内的强制性交是否具有强奸罪的违法性)，是否侵害了法益，必须要求法官最大限度地发挥智慧作出客观的、实质的判断。
至于这样的判断标准是法规范违反还是法益侵害，则是基于不同的立场对违法性实质作出不同的选择，以完成对构成要件从形式到实质的审查。其折射的是，违法的行为到底是行为无价值还是结果无价值。因为两个无价值探讨是基于何种要素作为违法性依据(抑或本质)而展开的，故在此不作过多探讨。但毫无疑问的是，案例中被告人的危害行为，无论是从法益侵害的角度还是规范违反的角度，都是对被害人生命健康法益的侵害，都是足够被评断为“无价值”的，即具备违法性。
2.违法性阻却事由
在符合性具备前提下，一个行为如果有正当的理由，那么就不应当被评价为违法。这种理由的“正当性”的判断依据是对法益冲突权衡的结果，“以较少的代价维护较高价值的法益，要比以损害同等价值或更高价值来挽救一法益，更能够被判断为合法”{26}或者是该行为“在历史地形成的社会伦理(生活)秩序的范围内，被这种秩序所允许”。{27}换言之，行为具有特别理由、根据的情况下，也可能否认符合构成要件行为的违法性。常见事由有正当防卫，紧急避险，被害人承诺等。
应当认为违法性阻却事由是违法性判断的重要内容，但不是唯一内容，该案例中虽并无违法性阻却事由，但不存在违法阻却事由不等于不存在违法性的判定。关于违法性本质的探讨直接限制违法性阻却事由的范围，如“是否存在超法规的违法阻却事由”。由此可见，违法性的探讨并非如某些学者说言“仅是为了确认违法阻却事由”，而是有其独立存在的价值空间。
有学者也以此篇案例为对象，得出“德日犯罪论体系在司法活动中呈现出的基本样态——构成要件符合性判断的实质化与违法、责任要件的弱化与空洞化”{28}的结论。究其原因，一方面是本案例的违法性判断并非一个“疑难问题”，如上文所言，站在任何立场(行为无价值或结果无价值)对该行为的评价所得结论是确定的，唯一的，即具备违法性，如再过分叙述其判断理由实则是一种无用功；另一方面在于该案例中并不存在违法阻却事由(这种“不存在”无丝毫争议的可能性)，也无探讨和明确的必要。所以“违法性在司法活动中的弱化”实则是视角选取和理论理解上的失误，如德国最高法院判例“魔鬼案(D?monen-Fall)”{29}中，州法院认为，这种关押构成“《刑法典》第239条第1款意义上的连续的剥夺自由”，而联邦最高法院则认为在家庭护理的范围内，如果有必要，可以临时将精神病人关起来，这作为自力救助措施是允许的，不需要法院介入。”被告人采取的符合家庭情况的方式限制被害人自由行动以免其受到伤害，是否符合“保护了更为优越的利益”？因需要对是否存在正当化事由作出判断，故在裁判理由中对违法性有着详尽的论述。
(三)有责性之分析——定责
犯罪的实体是违法和责任，判断的顺序应当是从违法到责任，有责性是对行为人作出符合构成要件的违法行为进行谴责，非难的可能性的确认。基于三阶层是从一般到特殊的排除递进推理模式，可以作出这样的推论，违法行为原则上是有责的，但在存在免责事由的情形下一般性的原则被打破，从而否认犯罪的成立。
判决书E—III部分结合神经病学和精神病学的专家意见对被告人的有责性作出了判定。
1.心理学检查结果与责任要素的体现
III(1)中两名专家对被告人的检查结论否认了“深度的意识障碍(刑法典第20条{30}第2个选择项)”、“智力低下(刑法典第20条第3个选择项)”或者其他的精神病态；III(2)中诊断一定程度上推翻了III(i)的结论，被告人患有心理病理学的综合症——幻觉性精神病，但并不导致认识能力(刑法典20条意义上)和控制能力的缺乏。就结论不同的原因，专家也作出了详细的解释，“弄掉受害人斯旺革卡尔帕”这种动机并非“基于对状况的疾病性错误认识”。III(3)结合专家判断，法庭作出结论：“行为人不缺乏认识能力，但控制能力显著降低(刑法典条21条{31}意义上)。
“不法是对构成行为的无价值评价，相反，罪责是对行为人的无价值评价”{32}，一般认为责任要素包括四个：责任能力、(作为责任要素的)故意或过失{33}、违法性认识、期待可能性。责任中既有积极因素，又有消极因素，责任判断中亦带有消极判断的成分，也具有出罪功能。本判决书以责任能力要素为主线，兼评行为人的故意要素和违法性认识要素，这一过程完成的是对具有违法行为的行为人是否有责，以及若有责其应当在多大程度上受到谴责、非难的评价，解决的是定责问题。
(1)责任能力
小野清一郎认为“行为人的道义责任是以行为人具有意识伦理性的规范，根据该意思决定自己的行动的能力，换言之，是以具有辨别是非、根据该辨别行动的自由意思为前提的”{34}，责任能力是探讨其他责任要素的先决条件，内容包括认识能力和控制能力，同时认识能力也是控制能力的先决条件，故判决书对有责性的论述以责任能力中的认识能力为起点。
对于认识能力的考察来源于：首先，被告人在实施危害行为之前就有了较为完善的计划，对犯罪地点的环境有所了解(对于路线的选取，知道被害人屋里有一条狼狗和一条小雪山救人狗)；其次，在到达被害人家附近后，并没有直接闯入，而是“准备好合适的退路”，寻找掩护地(躲在垃圾桶后面)，移开阳台上有可能成为攻击自己武器的酒瓶；最后，有针对性地实施危害行为，“能够适应当时的各种情况”做出灵活的反应，例如“刺击狗；追击逃跑的受害人”。通过这一系列的行为可以看出“被告人并不缺乏对现实状况的理解”，也即认识能力具备。
但本案中对控制能力的判断来却并非来源于认识能力的确认，被告人的疾病性精神障碍并不导致其缺乏20条意义上的认识能力和控制能力，而是出于“毒品引起的精神分裂性精神病——一种疾病性精神紊乱”，这种情况(因对毒品的长期依赖而削弱控制能力在德国判决中被准用第21条的情况是极其罕见的{35})，导致被告人对被害人斯旺革卡尔帕的印象：“煽动萨尔茨反对他”，“玷污他的女友和儿子”，“计划自己获得本属于他(被告人)的亿万财产”，属于控制能力的重大减弱。应当认为第21条的存在是基于创设“一种减轻处罚的基础”为出发点，并非以第20条为唯一依托，因而判断重大减弱的控制能力(是基于认识能力的缺乏还是控制能力的缺乏)并不是纯粹的概念认定。
判决结论明确指出“不缺乏认识能力，但控制能力显著降低”。就责任能力要素的重要性来看，对被告人进行多次心理检查以及判决书采用详尽的说明、分析并不为过。
(2)责任故意(和过失)
刑法以处罚故意为原则，处罚过失为例外{36}，故意和过失是并列的责任形式。“由于过失是由故意概念所规定的，因此划定故意的内容和要件就是第一位重要的”{37}，且该案例中行为人对犯罪事实不存在过失，故以故意为讨论重点。有责性中的故意一般是可以由外在情形所反映，是具体的故意，体现的是行为人对结果的追求和容忍，即行为人的“内心恶”。故意的存在以认识、预见为前提，对符合构成要件的客观事实的认识(不同学说对认识的范围有所争议)不存在，则不成立故意。判决书对认识因素的肯定见于III(2)b中行为人“不缺乏对现实状况的理解”，“知道自己做了一些被禁止的事情”(认识因素具备)，被告人在明确自己行为会带来危害结果的基础上，对实现这样的客观事实产生了犯罪决意，“弄掉受害人的动机”(意志因素具备)。
(3)违法性认识
在具备故意和过失的前提下，还不能对其行为进行谴责，这是因为必须要求行为人能够意识到自己行为具有违法性，从而可能期待其产生排除犯罪的动机。其中值得被关注的是判决书中对违法性认识要素的分析——被告人始终认为“男证人斯旺革卡尔帕对女证人萨尔茨施加了坏的影响”，在这一动机的促使下实施了危害行为——“显著降低了根据其不法认识来控制其行动的能力”，从“不法认识”到对“控制力的降低”这一因果推导，展现了法官推理的思维轨迹，虽然满足故意的情形下，被告人因违法性认识偏离的缘故，受谴责的程度较轻，就有了减轻刑罚的余地。至此，违法性认识对责任能力的制约作用通过论述得到了圆满的呈现。
(4)期待可能性
期待可能性理论作为规范责任论的中心要素，“以不能够期待行为人实施合法行为的时候，不能对其进行责任谴责为出发点”{38}，往往作为超法规的责任阻却事由，以行为人具备责任能力为前提，对有责性起着再次检验的作用。该判例中案件中明显不存在缺乏期待可能性的情形。
2.免责(减责)事由
从有责性的价值考量，对以上四个要素的探讨的同时也就解决了是否存在责任阻却事由的问题。如缺乏责任能力，缺乏故意或过失，缺乏违法性认识，无期待可能性都导致对有责的否定。这种非难的可能性不仅有“有无之分”，也有“大小之分”。即使在不存在免责事由时也要考虑是否存在影响“有责”大小的要素。例如判决书中就“控制力降低”，降低原由和判定过程的论述就起到了这样的效果，一定程度上降低了对行为人非难程度，构成了对其行为减轻刑事责任的依据。
对犯罪行为的心理状态的重视，可以追溯到德国刑法科学的创始人费尔巴哈{39}，有责性虽然考察的是行为人的心理状态，但是这种考查方式也应当是最大限度的客观化，将具体的行为和行为人的整个心理学上的个性联系在一起。主观要素除却法律上的量化规定(如法定年龄各国有不尽相同的规定)，更多的是不能为人们直接感知的，需要借助自然科学知识或技术手段的鉴定来对认识能力和控制能力的有无大小进行判断，例如法官对动机的推导资料来源于专家心理学检查结果中对被告人的陈述，吸食毒品的经历，出现过幻想的经历，及其在实行行为中和实行后的反应等客观事实的规范分析(并非单纯的心理事实)。没有责任就没有犯罪，没有责任就没有刑罚。责任主义作为现代刑法学基本原则，也是刑法司法适用的归宿，对有责性的判断不能够是法条简单的罗列得出的结论，必须是运用符合法律逻辑的思维方式，对查明事实进行科学细致的解释后作出的合理判定。
