简论精神障碍者刑事责任能力的认定
2001年12月7日晚，被告人哈逖姆?马斯洛依(Hatim Maslouhi)潜入其前女友萨尔茨(Salz)家中，袭击并试图谋杀其男友被害人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)，造成被害人身受重伤，直到萨尔茨冲天鸣枪后方才逃离。经相关专家鉴定，被告人在作案的整个过程中其认识能力与控制能力都与常人无异。经过对被告人行为的分析后，法院认为，被告人所实施的行为符合刑法典第212条意义上的未遂的故意杀人，具有违法性。但考虑到其之前患有精神幻觉症影响了被告人自身的行为，波恩法院对其进行了减轻刑罚的判决，判决其自由刑4年并送入精神病院进行治疗。
在本判决中，波恩法院将被告人患有精神病是精神障碍者这一情况纳入考虑范围之内，成为减轻判决的根据。本文将以精神障碍者的刑事责任能力为切入点，简评波恩法院的本份判决。
一、刑事责任能力之辨
责任能力(Schuldfaehigkeit)是德国刑法中责任判断的第一要素。对特定行为人的行为进行罪责非难，认为其行为是有责的先决条件是他具备正确认识社会要求并以该认识而行为的一般能力。立法与刑法科学将这种能力称为责任能力。{1}在通常情况下，行为人一般可以对其行为、后果及两者之间的关系加以认识，因此，对于责任能力，大多数国家在立法上对责任能力作了一定条件的推定。“鉴于行为人的行为，如果没有特别的事实证明行为人无责任能力，就认为行为人有责任能力。”{2}并在刑罚的排除适用中从消极的方面规定不具有责任能力的人得减免刑罚。{3}
一般说来，责任能力与意志自由密切相关，是“辨别是非并据此实施行为的能力{4} L刑事责任的承担是以个人的决定自由为逻辑前提的，只有在根据法律规定的具备决定能力的场合，行为人才应承担犯罪发生的后果。{5}而某个人从根本上讲能够负有刑事责任，其前提条件是他在实施行为的时刻具有责任能力。{6}可以说，对某行为人的具体行为进行责难时，其首要前提是行为人在行为时能够认识到其行为是法所不允许的，并在这种认识的基础上具有自主的放弃该行为的能力，这种能力就是刑事责任能力。我国学者陈兴良教授进一步指出，责任能力是指有责行为之能力{7}，只有当行为人在行为时具备这种能力，才能认定此行为是具备可罚性与有责性的。因此，在某种程度上讲，责任能力是一种法律能力，也是决定行为人是否能进入有责性裁判过程的一种资格。
(一)刑事责任能力的本质
在德日等大陆法系国家中，关于刑事责任能力的本质，主要有以下三种学说：
一是犯罪能力说。这种观点主要来自于刑事古典学派，其以道义责任论为出发点，结合自由意志，认为责任能力的本质在于意思决定能力(Willenstimmung)。一般情况下，人具有自由意志，如果行为人在自由意志的支配下实施非法行为，就应当受到道义的否定评价而使其对自己的行为负责。但事实上，并不是每个人都有自由意志。有自由意志的前提是行为人有辨别行为价值的能力，有此能力的，才可能具备自由意志，法律才能认为其有责任能力。“只有对具有这种能力的人，才能期待其实施合法行为，进行责任谴责”。{8}“如果行为人缺乏这种能力，完全不具备符合义务的动机构成，不能期望其符合规范的行为，提出行为的罪责问题也就没有多大意义了。”{9}
可以说，犯罪能力说是从行为人犯罪的角度进行阐释的。从此观点出发，精神障碍者之所以不具备全部刑事责任能力，原因在于其全部或部分地丧失了意志自由，从而根本无法预见后果或控制自己的行为。因此，犯罪能力说以行为的可谴责性为根据，认为精神障碍者不具有道义上的可谴责性，因而不得按照正常的标准对其进行非难。
二是刑罚适应能力说。持此观点的学者多属于近代学派，这一观点的立论基础在于社会责任论，认为责任能力就是适用刑罚的能力，责任产生的基础并不在于人的自由意志而在于行为人的危险人格。责任能力是根据一般的社会防卫手段来实现社会防卫目的的能力，也即刑罚的适应性。{10}因此，不同于古典学派从自由意志的角度否认年幼及精神异常者的责任能力，刑罚适应能力说者更愿意从防卫社会的角度来否认其刑事责任的承担。即，无论行为人是否具有自由意志，其对社会所造成的伤害都是一样的，只不过刑法出于对刑罚目的的考虑而对不同的行为人采取不同的处罚方式，对有刑事责任能力的人进行刑罚处罚，而对无刑事责任能力的人进行保安处分。牧野英一就认为，责任能力是行为人能够通过被科处刑罚从而达到刑罚目的的能力，责任能力就是刑罚能力或刑罚适应性。{11}
刑罚适应能力说是以对行为人进行刑罚处罚的效果为依据的。从犯罪的结果来看，精神障碍者实施的犯罪所造成的结果与普通人造成的结果并无二致，精神障碍者如果通过危害行为表现出反社会的危险性，则当然地有承受社会防卫手段的义务，应受到社会的处罚。就此而言，造成法益侵害后果的精神障碍者与普通行为人在因自身行为而受到的处罚的“质”(应否受到处罚)的方面是相同的。但是，由于精神障碍者欠缺承担刑罚的能力，对其进行与对普通行为人一样的社会防卫，难以实现与对普通行为人进行刑罚的同样的效果，故而对其进行刑罚之外的保安处分，以达到防卫社会的目的。就此而言，造成法益侵害后果的精神障碍者与普通行为人在因自身行为而受到的处罚的“量”(处罚的种类、手段)的方面是相同的。
三是折中说。折中说是规范责任论者提出的观点，其将道义责任说与社会责任说相调和折中，提出达到一定年龄并精神正常的人，对于社会共同生活规范在道义上和法律上的价值都有通常的理解能力，并且有依其理解而实行行为的能力，这两种能力的结合就是责任能力，也称为“社会行为能力”或“常态的意思决定能力”。{12}根据规范责任论，刑事责任的本质属性是从规范的角度对事实加以非难的可能性，亦即对行为人违反应为规范和义务规范而实施行为的否定性规范评价。如果行为人具有理解刑法规范要求和实行符合要求行为的能力，那么行为人就具有刑事责任能力。
规范责任论是从具备刑事责任能力的人既有犯罪能力又有刑罚适应能力、对其判处刑罚可以收到刑罚效果的角度来说明的。在持折中说的学者看来，精神障碍者之所以不具备刑事责任能力，是因为其欠缺规范意义上的非难可能性，他们在客观上不能按照普通人的标准理解禁止的或义务的规范，或不能在自己的准确的理解下实行符合要求的行为。“法不强人所难”，精神障碍者被排除在完全刑事责任能力者范围之外。
(二)刑事责任能力的体系性地位
对于刑事责任能力在犯罪论体系中的体系位置，大陆法系中存在责任要素说与责任前提论之争。两者争论的焦点在于对于具体行为的责任进行判断时，责任能力是单独地作为一个前置性条件存在，还是应当在具体行为时进行具体的判断。
责任前提论(voraussetzungderschuld)认为，刑事责任能力是一种能够独立进行判断的人格能力，其不以犯罪行为为转移。{13}换言之，有无刑事责任能力是判断是否具备责任要素的前置条件。支持这一观点的学者主要是日本的小野清一郎、前田雅英、大谷实等人，他们认为刑事责任能力与行为人对具体行为的违法性意识是分开的，责任能力是意志自由的行为人内在的属性，能够说明行为人在行为时对自由行为的判断是否具有可能性或可期待性。当已经确定行为人不具备刑事责任能力时，便无必要对其他责任要素如故意、过失等进行考量，因为行为人没有刑事责任能力，所以没有辨别是非的能力，即便出于故意或过失，也不能将此罪责归咎于他。这种观点肯定了刑事责任能力的独立性与先在性，无责任能力则天然地无责任。因而，责任前提论更强调医学因素在责任判断中的作用，正如判断是否生病一样，在“有”和“无”之间进行选择，否认部分刑事责任能力的存在。
持责任要素说(Schuldelemente)的学者则认为，刑事责任能力是针对具体行为来考虑的行为的属性，其不是与具体行为无关的责任前提，而是在考量具体行为时的责任要素。{14}刑事责任能力不仅存在有无之分，还存在强弱之别。由于强弱不同的刑事责任能力会对判断行为非难可能性产生影响，故刑事责任能力解决的，是行为人能否辨别各个行为的行为性质(如是非善恶等)，以及能否依据这种辨别的结果实施相应行为的问题。因此，从某种程度上来讲，刑事责任能力不仅仅是对行为人是否进行责难的判断前提，更是对行为人实施行为的整个意思形成过程的非难本身。换言之，责任要素说将刑事责任能力认定为行为过程中判断责任有无的要素之一，而非判断责任存否的前提，责任能力的强弱会直接反映在行为人的具体行为中，并对其行为的可非难性造成影响。因此，责任要素说承认部分刑事能力的存在，将责任能力与行为人行为的相关性结合起来，更注重行为人实施行为时的心理学判断，如“辨识违法性的能力”和“辨识而行动的能力”。在这种观点下，刑事责任能力的判断在故意、过失判断之后进行。{15}
因此，责任要素说认为，如果责任能力是各个犯罪的责任要素的话，那么责任能力也应当可以归于期待可能性的问题，而没有作为独立责任要件的意义，当我们承认人格是统一的东西时，就单一的行为人而言，是不可能存在某行为上有责任能力而另行为上无责任能力的情况。
(三)波恩法院的判决立场
详析波恩法院的该份判决，可以非常明显地看出，对于本文前述的两个概念性问题——刑事责任能力的本质与刑事责任能力的体系性地位问题，德国刑法典及本刑事判决本身采取了犯罪能力说(责任主义)与责任要素说。
根据德国刑法典第20条及第21条的规定：“行为人行为时，由于病理性精神障碍、深度的意识错误、智力低下或其他严重的精神病态，不能认识其行为的违法性，或依其认识而行为的，不负责任。”“行为人认识行为违法性的能力，或者其依其认识而行为的能力因第20条规定的某种原因而显著减弱的，可依第49条第1款减轻其刑罚。”{16}在本份判决书中，波恩法院的法官根据第20条判断出行为人在行为时的确不存在上述四种严重的精神问题，不得适用该条款。但与此同时认为行为人仍可适用第21条的规定降低其刑罚。
具体而言，从立法上看，德国刑法典对刑事责任能力的相关规定强调的是行为人之行为是否建立在其能够正确认识自己行为性质的基础上，行为人的行为是否具有可罚性在于其有无价值感知能力与意志决定自由，当行为人欠缺自主的犯罪能力时，便当然地被排除在责任范围之外。德国刑法典在关于欠缺刑事责任能力行为人的不可罚性的认定上，所持观点为犯罪能力说。
在司法判决过程中，法官在分析案情及进行专家鉴定后，认为被告人所实施的行为具有构成要件该当性和违法性，并在有责性阶段确认了被告人的行为故意。然而在有责性一节中，法官结合被告人之前的精神病史，认为被告人“显著降低了其刑法典第21条意义上的控制能力”，并因此“降低这一刑罚幅度”。判决的逻辑顺序表明：在有责性阶段的考察中，法官将刑事责任能力与犯罪人主观意图进行了同等考量，甚至在判断被告人具有故意之后，又对刑事责任能力之强弱可能对行为造成的影响进行了分析，将刑事责任能力作为具体犯罪行为有责性认定中的一个要素并得出相应结论。
二、精神障碍者刑事责任能力之判断标准
早在1532年，《加洛林纳法典》就对行为人的刑事责任能力的判断进行了描述。该法典第150条及第175条规定，一般情况下要对因未成年或其他原因而不具有正常理解力的罪犯进行特别考虑，“明显的白痴没有责任能力”。{17}由此可知该法典将年龄与智力作为因素，以正常理解力的存否作为评价刑事责任能力有无的标准。发展到近现代，各国对责任能力的判断依据持“年龄论”与“精神智力状态论”，其标准通常是行为人的辨认能力与控制能力。辨认能力是指行为人认识事物的性质及自己行为的性质的能力，这种能力需要达到一定程度，而不仅是简单的对于一般生活常识的理解；控制能力则是指对自己的行为进行支配的能力，即行为人掌控使自己实施或不实施某个特定行为的能力，用意志控制自身行为的能力。{18}
(一)立法模式：二分制还是三分制？
通过对主要国家关于刑事责任之立法例的观察，不难发现，当今世界的大部分国家都否认精神障碍者具有完全刑事责任能力。在此基础上，各国根据精神障碍者的障碍程度不同，对精神障碍者的刑事责任能力作了进一步的划分，从而形成了三分制与二分制两种不同的立法例。
所谓的二分制立法例是指刑法将精神障碍者的刑事责任能力划分为完全刑事责任能力与无刑事责任能力两类，如法国、西班牙、丹麦等国；而三分制是指刑法将精神病人的刑事责任能力划分为完全刑事责任能力、限制刑事责任能力和无刑事责任能力三类，目前许多国家包括日本、韩国、巴西等国都采取了三分制的责任能力划分方法。{19}对于这两类不同的立法例，我国有学者指出，在精神医学和心理学不是很发达的时期或者其研究成果尚未被刑法学运用的时候，许多国家会采用二分制；而当相应学科得以发展并运用后，三分制显然是更为科学的。{20}
在三分制与二分制之争中，最具争议性的是关于限制刑事责任能力的讨论。在此，需要对限制刑事能力与部分刑事责任能力进行明确区分。在我国的讨论语境下，限制刑事责任能力与部分刑事责任能力往往被等而视之，学界有时将二者进行混用。{21}但事实上，限制刑事责任能力与部分刑事责任能力是有很大差别的。日本学者大谷实认为，部分刑事责任能力是单一人格只在某方面具有责任能力{22}，它是一种相对的责任能力，表明行为人在实施某行为时具有刑事责任能力，而在实施他行为时却不具备刑事责任能力。举例来讲，我国刑法规定已满十四周岁不满十六周岁的人仅对八种犯罪行为承担刑事责任，而对于其他犯罪行为则不承担刑事责任。而限制刑事责任能力则类似于减轻责任能力或减弱责任能力。在限制刑事责任能力的情况下，行为人的辨认和控制能力都受到了削弱，因而对其实施的犯罪行为具有减弱的刑事责任能力。如日本刑法第39条中规定的心神耗弱者，其由于精神病而使其辨认行为的违法性之能力及依照该能力采取行动的能力明显降低，故应减轻刑罚。简而言之，部分刑事责任能力探讨的是责任范围的问题，而限制刑事责任能力解决的则是承担责任能力的程度问题。
对于限制刑事责任能力是否需要存在，理论界也有不同观点。否定论者认为，精神障碍者的刑事责任能力只有“有”与“无”的区别，“能力的有无，二者必居其一，虽法律上设有中间能力的规定，亦不足为责任能力有程度差异的理由”。{23}肯定论者则认为，精神障碍者的责任能力当然存在程度差别。其理由是，在精神正常与不正常的范围划定中，常常有许多界线不明的地方，如果法律承认精神状态是一个人刑事责任能力的基础，那么就必须承认刑事责任能力与精神状态一样，存在不同的程度。此外，从立法上来看，“如果不在完全责任能力与无责任能力之间设置中间责任能力，那么对于确实处于中间责任能力者，要么以无责任能力宣告无罪，要么与完全责任能力相同对待，结果难免畸轻畸重”。{24}
通过对德国刑法典与波恩法院判决意见的考察，不难发现德国刑法典第21条的规定在有责任能力与无责任能力之间设置了一个形式上的限制刑事责任能力，而法院在本案中予以适用。但对于本条中的“限制刑事责任能力”是否存在，德国学界内部也有不少争议，笔者将在后文对其进行详述。
(二)认定标准：医学标准还是心理学标准？
判断行为人是否具有刑事责任能力的标准，是其认识能力与控制能力是否健全。但“认识能力”或“控制能力”是一个抽象的概念，如何将其具象至立法中以致司法裁判过程中可以将其操作化？为此，各国设立了不同的检验标准。
一是医学标准。医学标准也被称为生物学标准，其以医学上精神疾病的生理特征作为判断行为人在行为时的精神状态的标准。一方面，医学标准的优点显而易见。首先，医学标准简洁而明确，方便对行为人刑事责任能力的认定，而不像心理学标准那样“抽象而不具体，且适用较易出入”。{25}其次，由于医学的自然科学性，医学标准不会因为法哲学或刑事政策的变化而受到影响，因而相对稳定。再次，医学标准具有客观性，能够有效地避免法官擅断，从而保证法的安全适用。但另一方面，单纯地采用医学标准作为刑事责任能力认定的方式也有许多弊端。首先，虽然医学标准被认为相对稳定，但是随着精神医学的发展作为责任能力基础的生物学的状态常常不是一成不变的，再者，实际上对某种刺激表示异常的反应，由于暴行、伤害等的歇斯底里患者也存在。这样的人，对该刺激的行动虽然应当不定责任能力，但对其他犯罪，并非不能肯定责任能力”。{26}其次，纯医学标准的运用很可能导致司法审判变为精神医生的审判，否定刑法意义上的刑事责任能力，而将之纯化为医学上的问题。因此，单纯的医学标准逐渐被弃之不用，心理学标准日益兴起。
二是心理学标准。这一标准也被叫做法学标准。与医学标准不同，心理学标准是从心理学角度出发，判断行为人在行为时是否欠缺辨别是非的能力以及是否具有常态下的意识决定力。换言之，心理学标准以行为人行为时的心理状态是否达到刑法上所认为的异常作为刑事责任能力的判断标准。在心理学标准中，辨识与控制能力被表述为知道行为良恶的能力及依其认识控制行动的情绪、意思的能力。{27}心理学标准当然地能够弥补纯医学标准的不足，不仅可以在实务中具体地灵活地进行运用，更能将一些生活中未患精神疾病但事发当时处于无责任能力或限制责任能力的行为人排除在刑罚处罚范围之外，实现对个体的公正。但是，单纯运用心理学标准在进行判断时，容易将正常而短暂的生理性精神反应与精神障碍混为一谈，而且事后判断具体到某个个案中某特定情况下行为人的心理状态，是具有相当难度的。“此种方法以行为时行为人之心理状态为判断基准，固甚契合实际，然则心理学上之探求本已非易，更纯以行为时行为人之心理状态为基准，尤属更难。”{28}因此，单纯的心理学标准“只是在一些国家的刑法典草案中出现过”，相比与医学标准而言，心理学标准更倾向于一种学说或主张，但其“纠正医学标准之偏，对后来的立法和有关理论产生了重大影响”。{29}
三是医学一心理学标准。医学一心理学标准又被称为医学一法学标准，也被称作混合标准。由于医学标准判断过于宽泛，会出现“只要判断行为人具有精神疾患，即判定为无刑事责任能力者”的情况，而单纯心理学标准也欠缺必要的操作性，因此，责任能力的判断标准应当立足于医学和心理学的统一。这一标准将医学与心理学标准结合起来，认为判断精神障碍者的刑事责任能力，不仅要看其是否患有精神疾病，而且要看其病症是否影响了行为人在行为时的辨认或控制能力。这种立法模式除了结合了医学与心理学标准的优势之外，对受指控的被告人来讲也可以成为辩护理由。“由于精神病，他是在缺乏理智的情况下活动既不了解自己行为的性质和特征，或即便知道这一点，也不知道自己所做的是错误的。
