浅析刑法设置第三人侵犯商业秘密罪
长昊商业秘密律师
摘要：我国已经正式成为WTO成员，中国的知识产权法律保护制度也应当与国际接轨。新刑法虽然规定了侵犯商业秘密罪，但其存在着重大缺陷，特别是对第三人侵犯商业秘密罪的相关规定。
关键词：第三人；商业秘密
97年刑法第219条将商业秘密纳入到刑法保护视野乃是我国保护知识产权所做的重大举措。然而，正因为是首次刑事立法，整个规定颇为粗疏、漏洞较多。?近年来对于侵犯商业秘密罪的研究也不少，主要是对该罪的客体、主观罪过、“重大损失”的认定等等。长昊商业秘密律师拟对第三人侵犯商业秘密的立法设置问题作一点考察。企图以绵薄之力为整个侵犯商业秘密的研究大厦添一砖瓦。谬误之处，望方家不吝指正。
侵犯商业秘密罪中的第三人乃是借鉴民法中第三人的概念，指间接侵犯商业秘密之人。与之相应的第一人、第二人分别是指商业秘密的权利人和商业秘密的直接侵犯人。
一、刑法设置目的析。新刑法第219条第二款规定 “明知或者应知前款所列的行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的以侵犯商业秘密论。”此种立法例将间接实施侵犯行为的第三人以法律明示规定形式为刑事追究的对象，在我国刑事立法中是少见的。因为我国刑法立法对于这种情况的行为大多不以犯罪论处，或以其它方式规定之。那么此种规定是否是刑事立法的谬误呢?长昊商业秘密律师认为之所以如此立法是有特殊意图的。 第一、在于维持整个知识产权法律保护制度的平衡。在整个知识产权法律保护体系中，国家对专利、商标权的保护堪称强保护。国家推行严格的申请、注册制度，赋予权利人广泛的权利。当出现有侵权行为时，行为会遭受到民事制裁、行政制裁乃至刑事追究。而国家对商业秘密的保护乃是一种弱保护，很大程度上对其的保护是依赖于权利人的自我保护。权利人自己必须采取行之有效的措施，一旦管理出现漏洞造成泄秘，那么这就将成为国家不予保护的重要理由，更为重要的是商业秘密一旦管理遭受不法侵害极易造成整个商业秘密价值的永久性消灭。秘密不再成为秘密，从而给权利人造成难以估量的损失。因为在此种弱保护体制下不能够保证恢复受侵害的商业秘密的秘密状态，损失一旦造成很大程度上就是不可逆转的，这就与专利权和商标权的情况很大不同。因此法律为了防止秘密的泄露朝不可逆转的方向发展，为了避免商业秘密遭受侵害之后其秘密性进一步遭到破坏，故而设置了追究第三人刑事责任的款项。其目的就在于通过此种规定达到调济整个知识产权法律保护体系的平衡的效果。知识产权制度总体上对商业秘密采取弱保护，对专利权、商标权采取强保护，赋予专利权人、商标权人 更多的民事、行政救济手段并给予他们更大的自由活动空间。在这种前提下第三人侵犯专利权、商标权给权利人造成的损失往往要比侵犯商业秘密小得多。故此刑法设置第三人侵犯专利权、商标权，其用意就是为了调剂对商业秘密弱保护体制，防止其完全退化失灵。虽然我们仍难以说刑法商业秘密的保护因惩治第三人而使整个知识产权法律制度对其保护转变为强保护，但相形而下这是在民事法、行政法弱保护基础上有所增强。第二，在于强调第三人刑事责任独立性。刑法设置此款的意义还在于要区别对待第二人与第三人。具体而言就是要求第二人与第三人应负责任大小有所不同。通过此种立法方式可以给司法者一个明确的印 象：第三人虽以第二人同种犯罪论处，但杜绝了将第三人的间接侵害行为笼统地当作直接侵犯商业秘密的行为之可能性，强调了第三人的行为是间接而非直接侵害。两者应当区别对待。其次，也杜绝了将第三人的间接侵害行为作为与直接侵犯商业秘密行为的共同犯罪行为方向分析的可能性。共同犯罪应当依据共同犯罪理论中的主犯、教唆犯、帮助犯的关系去分配责任。 共同犯罪人之间刑事责任分担关系颇为密切，而第三人与第二人之间刑事责任关系基本上是彼此独立的。 再次，也杜绝了将第三人侵犯商业秘密的行为朝其它独立类型犯罪方向分析的可能性，如销赃罪等。
二、刑法设置合理性析。刑法的立意是积极的，但是在对第三人侵犯商业秘密的主观罪过的设置，刑事责任的担当、刑罚的配置上却有失偏颇之嫌。给人们一种刑罚畸重的总体印象。长昊商业秘密律师将在下文分析之。第一，主观罪过方面。第219条第二款中规定“明知或者应知前款所列行为??。可见刑法所设置的第三人侵犯商业秘密罪的主观罪过方面既包括故意又包括过失。依据故意犯罪理论分析，此处的“明知”应当包括两种故意形态，即第三人侵犯商业秘密既可能是直接故意又可能是间接故意。所谓直接故意是指第三人明知自己的行为必然会侵害他人的商业秘密而决意实施该行为，而间接故意是指第三人明知自己的行为可能会侵害他人的秘密而放任该结果的发生。后者在理解上稍微困难一点，举个例子来看：某甲从某乙处盗得一张关键性技术图纸，某甲对生产厂家某丙谎称是自己的科研成果。某丙也知道某乙有大约类似的关键性技术，认识到某甲的图纸可能是某乙失落的图纸，其不经查实便购买了载有该关键性技术的图纸，并实施了该项技术，认为即使是某乙的图纸，也没关系。从而导致了某乙遭受巨大经济损失。在该例中某乙的主观罪过就是一种间接故意。在该款中的“明知”还应包括一种主观罪过形态就是过于自信的过失，即第三人认识到 (明知)经第三人所得信息可能是含有他人的商业秘密而轻信能够通过自己有效措施而避免侵权结果的发生，最后事与愿违导致了侵权结果的发生。尽管在实践中间接故意和过于自信的过失在侵犯商业秘密罪中是极为罕见的，但我们也不能将其从“明知”的内涵中排除出去。该款规定的“应知”，是指应当查实是否存在他人的商业秘密的情况，而因为自己疏忽大意“应知而不知”导致侵权结果出现。通过上述分析我们不难发现几处刑法设置上的粗陋之处：1、以认识因素“明知”“应当”来概括第三人的主观罪过，导致故意与过失纠缠一起难以区分清楚。特别是“明知”既包括故意又包括过失，在司法实践中极容易造成“明知”即故意的 误导，甚至一些专门的刑法学著述也在这个问题上犯错误。2、打击程度过严、打击面太宽。将过失的第三人侵犯商业秘密的行为纳入到刑法调整范围，不合时宜。通观当今国际刑事立法，绝大多数国家将故意侵犯商业秘密的行为已纳入刑法打击对象中去，但少有国家将过失侵犯商业秘密的行为纳入刑法调整对象中来。原因无外乎有三。一是刑法以打击故意犯罪为原则；规制过失为例外。二是故意侵犯商业秘密犯罪本来就是一种轻罪，过失形态的侵犯商业秘密行为由民事法、行政法调处足以消弥该行为所导致的消极影响。三是从刑事诉讼成本分析，刑事追究过失侵犯商业秘密的行为之刑事责任会是得不偿失的。可见作为间接犯的第三人过失侵犯商业秘密的行为更无刑事追究的合理性，必要性：既然刑法都不追究过失直接侵犯商业秘密的行为，却叉要追究第三人过失侵犯商业秘密的行为，这样的刑法太过偏颇、无理。第二、从刑罚处罚上看没有区分第三人间接侵犯商业秘密与第二人直接侵犯商业秘密行为之刑事责任大小，导致刑罚轻重失调!从主观恶性上讲，第三人的主观恶性要远小于第 二人；从客观危害性讲，第三人其对社会主义市场经济秩序的破坏程度，对权利人造成损失的可能性都要远小于第二人可能造成的。因此从理论上讲第二人应当承担比第三人更大的刑事责任，遭到更为严厉的刑罚处罚。然而我国刑法立法对这一事实漠然不见，只是笼统地规定了“明知或者应知前款所列行为。??以侵犯商业秘密论”。这必然在司法实践中造成对第三人与第二人同等处理的严重不公平现象，从而严重损害了刑法的权威性。
综上所述，长昊商业秘密律师认为刑法第三人侵犯商业秘密的行为纳入到刑法调整对象之中，其用意在于维护整个知识产权法律保护体系的平衡，促进对商业秘密的有效保护，同时达到确立第三人独立刑事责任地位的效果。然而我国的立法过于粗疏，难免会造成打击过宽过严，造成轻重失衡的负面效应。有鉴于此，应当将新刑法第219条第二款的规定修正为：“明知前款行为，而故意获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论，比照前款规定从轻或减轻处罚”。
