论我国商业秘密的法律保护
长昊商业秘密律师
摘要:商业秘密对维护公平竞争的市场秩序 ,促进科技的发展有重要作用。我国已经形成以《反不正当竞争法》 为主体 ,《合同法》、《劳动法》、《刑法》、《民法通则》等法律、 法规相配套的商业秘密法律保护体系。我国的商业秘密的法律保护可分三个方面:其一 ,商业秘密的认定;其二 ,侵犯商业秘密的行为形态;其三 ,侵犯商业秘密的法律救济。应对比其他各国的相关规定 ,找出差距 ,为我国的商业秘密法律保护的完善锦上添花。
关键词:商业秘密 , 技术信息 , 经营信息
一、 商业秘密的认定
(一) 商业秘密的构成要件
1. 新颖性 ,即指不公众所知悉。“不为公众所知悉” 的权威性解释:指该信息是不能从公开渠道直接获取。商业秘密对新颖性有一定的要求 ,但相对专利的新颖性来说 ,却相对弱得多。它无法排斥其他人通过合法途径拥有相同的商业秘密 , 如独立研究 ,反向工程。
2. 价值性 ,是指“能” 为权利人带来经济利益 , 即商业秘密的使用可以带来经济利益 ,使得商业秘密权人处于比不知道或不使用该商业秘密的同业竞争者更有利的地位。
3. 实用性 ,是指商业秘密在经营活动中的应用并产生实在的效果。美国《统一商业秘密法》规定 ,商业秘密的实用性包括现实的适用性和潜在的适用性。日本的法律则要求商业秘密具有现实的实用性。我国商业秘密的实用性按上述价值性的要求应包括现实的适用性和潜在的适用性 ,以适应信息革命对知识产权法的要求。
4. 保密性 ,是指商业秘密经权利人采取了保密措施。保密性的判断应当以合理性为标准 ,所谓合理的保密措施 ,就是权利人所采取的保密措施应达到: (1) 足以使竞争对手或其他人通过正常、 合法的手段无法获取 ,或(2) 足以使保密义务人清楚自己的保密义务。
(二)商业秘密的范围
我国《反不正当竞争法》 将商业秘密的范围确立为技术信息和经营信息。技术信息 (know how)是指应用于工业目的没有得到专利保护的、 仅为有限的人所掌握的技术和知识。经营信息 , 是指能够为经营者带来经济利益或竞争优势的用于经营活动的各类信息。 《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》 (下称《若干规定》 ) 第 2 条第 5 款所列举的“管理诀窍、 客户名单、 货源情报、 产销策略、 招标投标中的标底及标书内容”都属于典型和常见的经营信息。
二、 侵犯商业秘密的行为形态
(一) 以不正当手段获取不正当手段是指一切违反竞争公序的直接获取商业秘密情报的手段。具体包括盗窃、 利诱、 胁迫或者其他不正当手段。“盗窃”是指以非法占有为目的 ,将他人的商业秘密据为己有的行为 ,这是日趋激烈的商战中经济间谍惯用的手段。要注意 的是 ,盗窃商业秘密情节严重不构成盗窃罪 ,而是构成侵犯商业秘密罪。“利诱” 是指行为人通过对知情者施以钱财、 地位、 高薪聘请等物质利益来换取商业秘密 ,如“挖人才”便是典型的方式。“胁迫” 是指对知情人员进行精神或肉体上的威胁、 恐吓获得商业秘密。 “其他不正当手段”是起兜底的作用。
(二) 恶意地披露或使用
《反不正当竞争法》第 10 条第 1 款第 2 项规定 ,禁止“披露、使用或者允许他人使用前项手段获取权利人的商业秘密。 ” 披露是指将不正当取得的商业秘密未经权利人许可向他人扩散 ,使商业秘密尚失新颖性的行为。使用是指将不正当获取的商业秘密在自己的生产经营活动中加以利用的行为 ,该行为直接使商业秘密权人丧失在同业竞争中的优势。允许他人使用是指行为人将不正当获取的商业秘密给他人使用的行为 ,该行为的方式可以有偿 ,也可以无偿。
(三) 擅自使用或泄露
《反不正当竞争法》 第 10 条第 1 款 3 项规定 , 禁止“违反权利人有关保守商业秘密的要求 ,披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。” 此种行为违反信任关系和保密关系。和前二种行为相比 ,该行为最大的特点是行为人合法地持有权利人的商业秘密。商业秘密要在实践中发挥作用 ,就难免在小范围内交流 ,这就是前述商业秘密保密性的相对性。从行为主体看 ,该行为主体主要是二类人 ,一是单位的职工;二是与权利人有业务联系的单位或个人。如合同法第四十三条规定:“当事在订立合同的过程中知悉的商业秘密 , 无论合同是否成立 ,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的 ,应当承担损害赔偿责任。 ”
(四) 恶意第三人获取、 使用或披露
《反不正当竞争法》 第十条第二款规定:“第三人明知或者应知前款所列违法行为 ,获取、使用或披露他人的商业秘密 ,视为侵犯商业秘密。”这里 第一人指商业秘密权人 ,第二人指前款一、 二、三项所列的侵权人 ,第三人指从第二人处获得他人的商业秘密并加以继续使用或披露者。恶意第三人的主观上可能是故意也可能是过失。该规定在实践中的作用主要表现在两个方面 ,其一 ,有利于保护技术合同转让方的利益 ,增强技术转让的安全性。如果第三方知道或应当知道技术受让方是违约再转让 ,那么受让方的行为亦构成侵权。其二 ,可以规范人才的合理流动 ,后雇主应承担合理注意义务 ,不得以此来获得原雇主的商业秘密。 可见 ,禁止恶意第三人侵权的规定 ,已成为国内企业制裁引诱人才、 挖人墙角、 无偿地占有他人成果的有力武器。企业招贤纳士固然好 ,但如演变成招降纳叛 ,就要小心变成侵犯商业秘密的恶意第三人。
三、 侵犯商业秘密的法律责任
根据《反不正当竞争法》、 《合同法》和《刑法》 的有关规定 ,侵犯商业秘密的法律责任有三种:即民事责任、行政责任和刑事责任。本文主要讨论民事责任和行政责任。
(一) 民事责任
1. 侵权责任
侵权责任主要体现在《反不正当竞争法》第 20 条规定:“经营者违反本法规定 ,给被侵害的经营者造成损害的 ,应当承担损害赔偿责任 , ??。 ” 该规定有两点需要注意:首先 ,本条所适用的主体 (经营者)应作广泛理解 ,前文已论及 ,不再累赘。 其次 ,关于损害赔偿 ,适用于具有侵权性质的盗窃等不正当行为。关于赔偿额的计算有两个标准 , 主要的标准是受害人的损失;次要的标准是侵权人所得的利润 ,该标准只有在受害人的损失难以计算的情况下才得以适用。关于受害人的损失的计算 ,当以权利人的实际经济损失作为赔偿额度 , 而不包括受害人开发该商业秘密的资金投入和受害人的预期收益。侵权利润的计算 ,应以侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积。
2. 违约责任
违约责任的规定主要体现在《合同法》中。当事人双方存在合同关系或保密义务时 ,如一方违反了合同约定的保密条款或者雇员违反了保密义务 ,构成侵犯商业秘密时 ,应以合同的约定或法律的规定承担相应的违约责任。当一方违约时 ,不论损失是否发生 ,违约方必须支付违约金。约定的违约金低于造成的损失的 ,权利人可以要求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失时 ,被控侵权人可以请求予以适当减少。
(二) 行政责任
《反不正当竞争法》第 25 条规定:“违反本法第四条规定侵犯商业秘密的 ,监督检查部门应当责令停止违法行为 ,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。 ” 侵权人承担行政责任的方式有两种。
责令停止违法行为是行政责任的一种称谓 , 不同的案件有不同的形式。如《若干规定》第 7 条规定的:责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、 软件及其他有关资料返还权利人 ,以及监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、 流入市场将会造成商业秘密公开的产品。罚款是一种惩罚性行政责任形式 ,罚款金额收归国有。影响罚款数额的情节有:受害人的损失、侵权人的所得、侵权后侵权人的表现、侵权的手段等。
从《反不正当竞争法》 第 20 条和第 25 条可以看出我国对商业秘密侵犯的救济是一种双轨制救济 ,它的缺陷是显而易见的 ,它无法满足对商业秘密及时、 有效保护的需要。商业秘密权人对侵犯商业秘密的行为只有通过讼诉才能获得赔偿 ,只有通过行政程序才能使侵权行为停止。这导致当事人的负担加重 ,而且权利人的两种需求无法同时满足。对此值得我们借签的是美国的相关制度即禁令与金钱赔偿并用的救济制度 ,单纯的禁令无法满足赔偿损失的需求 ,单纯的金钱赔偿无法满足及时制止侵权行为的需求 ,只有两者同时使用才足以对受害人进行充分有效的救济。
