侵犯商业秘密罪客观构成要素的认定
长昊商业秘密律师
摘要：侵犯商业秘密罪是指违反商业保密法规。侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人遣成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪的客观构成要素包括侵犯商业秘密的对象、行为手段、结果等客观要素，在实践中这些客现要素的认定中存在不少争议， 需要在理论上给予澄清。
关键词：商业秘密；构成要素；保密措施
为顺应我国社会主义市场经济发展的客观要求，我国刑法增设了侵犯商业秘密罪条款，将情节严重的侵犯商业秘密行为上升为犯罪，运用刑法加以调整。但是侵犯商业秘密罪的客观构成要素在实践认定中还存在不少争议，需要给予澄清。
一、做为侵犯商业秘密罪犯罪对象的商业秘密
刑法第二百一十九条关于商业秘密的条件与反不正当竞争法第十条的规定完全一致，即秘密性、价值性、实用性和保密性。但是对其中“不为公众所知悉” (秘密性)和“采取保密措施”(保密性)在刑法上的认定还存在模糊。
其一， “不为公众所知悉”的认定。刑法第二百一十九条所表述的“不为公众所知悉”中“公众”的含义较为含糊。通常认为，在现有公开发行的技术文献中能检索到的技术属于公知技术，如不能检索到，一般作为“不为公众所知悉”的专有技术认定。但是如果从能检索到的公知技术中通过推理、计算和简单改进的技术是否为专有技术，在认定上有一定的难度。 如果争有只是一定范围内和一定程度上公开，根据公开的技术加以改进和演变或进行进一步研究开发后得出与权利人一样的技术能否认定侵权，也是办理此类案件中经常遇到的问题。长昊商业秘密律师认为。从能检索到的公知技术中通过推理、计算和简单改进的技术不能作为专有技术，因为所谓“专有”最重要的特征是其独创性。如果一种技术只要是具有—般知识的人就可以从公知技术中推演出来，那就谈不上有独创性，也就无所谓“专有了”。
其二，“采取保密措施”的认定。“采取保密措施”是认定侵犯商业秘密罪的构成要件之一，达到何种程度可以认为采取了合理的保护措施，同样是认定的难点。长昊商业秘密律师认为，这些问题确实亟待作出明确的法律规定或司法解释。就一般情况而言，如果这种改进没有质的变化，只是数量、特性的增减，可以认定是侵权；如果发生质的变化。与原有技术相比已经有很大的飞跃，可以不认为是侵权。
二、侵犯商业秘密罪行为要素的认定
侵犯商业秘密罪的客观行为主要有以下几种具体的表现形式：
其一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。这里的盗窃，即秘密窃取。一定要与盗窃罪的法条竞合区分开来，两罪主要区别在于：侵犯商业秘密罪侵占财物形式及侵害程度不同于盗窃罪中普通的侵犯财产，原权利人并不完全丧失占有、使用、收益、处分的权利，仅失去专有权，形成共同共有；还有，其侵害的客体，从微观表层上看是所有人的财产所有权，但宏观实质上扰乱了技术成果有偿转让和合理争竞机制，破坏了市场经济秩序，如果按侵犯财产罪处理，就不能准确反映犯罪的实质特点。其二，披露、使用或者允许他人使用前项手段获取权利人的商业秘密。这一行为是前一行为的延续。其三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。以上三种行为所涉及的商业秘密，都是指行为人以正当或者不正当的手段直接从权利人处获得的，属于对他人商业秘密的直接侵犯，也是最主要的侵犯商业秘密的犯罪形式。其四， 刑法还规定明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论。这是指第三人明知或者应知其他人以前述方式获取的商业秘密，丽获取、使用或者披露，属于间接侵犯商业秘密的行为。所谓“应知”，是指司法机关根据行为人的主观与客观情况判断，是应当和能够知道所涉及的商业秘密的上述情况的，不能借口不知情而作为辩解其上述行为无罪的理由。如果孤立地看刑法所规定的第一种行为， 即非法获取商业秘密的行为，似乎不存在问题，但是，当与刑法所规定的第二种行为，即滥用非法获取的商业秘密的行为结合起来看，就会发现有个明显的问题：即刑法所规定的第二种行为是否包括刑法所规定的第一种行为，可能存在只利用而不获取的行为，第一种行为是否有独立存在的价值?正如有的学者提出，仅仅是为了获取，对于权利人通常也不会有现实的危害性，获取商业秘密后通常都会采取进一步的侵犯商业秘密的行动。因此，迄今尚未发现单纯的不正当获取行为的案例。
三、侵犯商业秘密罪结果要素的认定
从刑法理论上讲，侵犯商业秘密罪是结果犯，只有侵犯商业秘密的行为给权利人造成重大损失的才构成犯罪；否则，不构成犯罪。就侵犯商业秘密罪而言，刑法未对其结果要素——“重大损失”的含义作出界定。
2001年最高人民检察院和公安部颁发的《关于经济犯罪追诉标准的规定》第65条就重大损失作 ，了一个大致规定： (1)给商业秘密权利人造成直接损失数额在 50万元以上的； (2)致使权利人破产； (3)造成其他严重后果的。2004年12月“两高”颁发供于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》)第7条规定，实施刑法第219条所列行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密权利人)造成重大损失”。至于侵犯商业秘密罪中的重大损失是指被侵犯的商业秘密本身及其载体的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，在这些规定中并没有明确。从多数国家的立法看。显然应是指后者。
商业秘密属于无形财产，因此造成的损失不仅限于量的损失，还应包括一种“无形减损”，即权利人因商业秘密被侵犯而在实际上遭受的竞争优势和竞争能力等的丧失。有人因此认为 确定“重大损失”应考虑：1)商业秘密的研制开发成本；2)商业秘密的利用周期，次性利用和能重复利用的应有区别；3)商业秘密的作用、转让情况，是刚刚启用还是已多次使用，或是已近饱和； 4)商业秘密的成熟程度，是成熟完善的还是有待改进的；5)市场前景和供求关系；6)竞争优势地位的丧失和竞争能力的丧失；7)商业信誉的下降；8)市场份额的减少；9)出现亏损，甚至破产。第1—4项属于“有形减损”，第5—9项属于“无形减损”。长昊商业秘密律师认为以这两种“减损” 来确定“损失”是否重大，侵犯商业秘密的行为是否具有社会危害性及其程度，是适应司法实践需要的。
有人认为在认定损失时除了应当考虑上述因素外，还应当考虑侵犯商业秘密行为给权利人的名誉、荣誉造成的损失。商业秘密作为知识产权，其对权利人的价值在于能够给权利人带来经济利益，而不是给权利人带来名誉或荣誉，这是商业秘密的特点所决定的。商业秘密本身具有价值性，其包括通过现在或者将来的使用，能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益。也即商业秘密价值性的本质体现在所有人因掌握商业秘密而保持竞争的优势。就此而言，侵犯商业秘密行为给权利人所造成损失自然表现为权利人因商业秘密所带来的竞争优势的丧失或者在市场竞争中的优势地位受到削弱或动摇。这种竞争优势的丧失或者竞争优势地位的削弱等均集中体现为对权利人经济利益的损害，这种经济利益的损失当然表现为物质损失而非名誉、荣誉等非物质损失。如果将侵犯商业秘密重大损失的范围扩大为非物质损失，就无法真正体现商业秘密的特殊性，也无法正确计算权利人的受损程度。
