【案情】

　　在刑事诉讼中，谢某作为证人在接受警察询问时，出于诬陷他人的意图而故意作虚假陈述。对于谢某的行为如何定性？

　　【分歧】

　　对于谢某的行为存在三种不同的观点。

　　第一种观点认为谢某的行为不构成诬告陷害罪。理由是只有主动诬告才是诬告陷害罪，本案中谢某是在接受警察询问时才出于诬陷他人的意图而故意作虚假陈述，谢某的行为属于被动诬告，被动诬告不属于诬告陷害罪。

　　第二种观点认为谢某的行为属于诬告陷害罪。理由是既然我国刑法没有说明诬告陷害罪是主动诬告，那么就应该包含被动诬告在内，因为被动诬告与主动诬告对最终的定性并没有很大区别，所以谢某的行为属于诬告陷害罪。

　　第三种观点认为谢某的行为既属于诬告陷害罪也属于伪证罪，但因想象竞合从一重而定诬告陷害罪。

　　【评析】

　　笔者对于前面三种观点都不敢赞同，笔者认为谢某的行为既属于诬告陷害罪也属于伪证罪，但并非是第三种观点中的想象竞合的关系而是法条竞合的关系，谢某的行为因法条竞合的关系应按照伪证罪处理。理由如下：

　　第一，谢某的行为属于诬告陷害罪。诬告陷害罪是指捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究的行为。诬告陷害罪本身并不要求行为人主动积极的去诬告，即使在司法机关调查过程中，消极被动的陈述也是诬告行为，意味着诬告陷害罪包含了消极被动的诬告，所以谢某的行为属于诬告陷害罪。

　　第二，谢某的行为属于伪证罪。伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对于案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。本案中的谢某是在刑事诉讼中的证人，其故意作虚假陈述的行为构成伪证罪。

　　第三，谢某的行为既满足了诬告陷害罪的要求也满足了伪证罪的要求，那么这两罪之间到底存在怎样的关系呢？实际上二者之间是一种法条竞合的关系，而非想象竞合的关系，想象竞合即想象的数罪、观念的竞合，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态，且数罪名所在的数个法条之间在逻辑上不存在着包容与包容或者交叉关系。想象竞合是事实的竞合，而法条竞合是法条的竞合。法条竞合即一个行为在法条中被两个法条重复规定，换句话说一个法条在语言论述的过程中包含了另一个法条的全部内容或者共同内容的，这种情况下就叫法条竞合。行为人谢某向司法机关作伪证意图陷害他人的行为既满足伪证罪的行为要求同时也被诬告陷害罪所规定，属于法条竞合，法条竞合时只能择一适用。一般情况下特殊法优于一般法，伪证罪相对于诬告陷害罪而言就是特殊法。诬告陷害罪是在任何一个时空条件下作伪证意图陷害他人的情况，而伪证罪特指在刑事诉讼中以证人的身份捏造事实，意图陷害他人的情况。所以谢某的行为属于法条竞合，因特别法优于一般法，谢某的行为应按照伪证罪处理。

　　（作者单位：江西省宜黄县人民法院）