所有的人在法律前平等，并有权受法律的平等保护，无所歧视。”{1} 
　　据《圣经·创世记》第11章记载，创世之初，诺亚方舟之后，幸存者们开始繁衍生息，他们有了众多的后代……由于他们的祖先是诺亚的三个儿子，所以人们说着同样的语言，发着同样的声音。为了传扬自己的名，他们决定建一座可以通往天堂的高塔，以证明自身的无所不能，此举引起了上帝的不满。上帝说，他们成为一样的人民，都是一样的言语，如今既做起这事来，以后他们所要做的事就没有不成就的了。于是，他就弄乱了这些狂妄自大的人们的语言，将人类分散到世界各地，使得他们之间的情感交流出现障碍，文化发生差异，思想难以统一，分歧、互相猜嫉、争吵等各种问题接踵而来。没有了共同语言，人们就无法通力合作，最后筑塔的梦想成为泡影。而人们从此不再沟通、交流与倾听。{2}在传说中它被称为巴别塔（Tower of Babel，Babel在希伯来语中意为“混乱”）。作为属于共同人群的理想和人群之间缺乏认同的这种严肃的现实通过巴别塔这则宗教故事巧妙地象征化了。在基督教传统中，民族和语言的来源可以追溯到巴别塔这个故事。因此，基督教的宗教人士希望有这个区别消失和有全人类的兄弟关系恢复的一天。证明一个民族存在的传统方法是作为该民族身份外在表现的语言。随着人类对客观世界的认识的加深，他们之间存在的民族、宗教、种族和文化方面的差别，一方面吸引对方对不同文化的兴趣，另一方面，保持自己的文化、追求多元化、为获得自治的尊重和对资源和人类的控制而冲突、民族和宗教仇恨、排斥外国人、把“他人”排斥和魔鬼化的极端民族主义在人类社会中泛滥。甚至藐视人的生命，把某一民族和种族放在自己的对立面，屠杀他们的恶劣和惨无人道的行径在历史上也时有发生。民族、宗教和语言上的差别是客观存在的，仇恨和屠杀不仅不能解决任何问题，反而只能使问题更加激化，最终导致世界走向混乱和血腥的战争。世界的和平和人类的幸福需要全人类的共同努力，其中少数者在世界的和平发展中起到了不可或缺的作用。因此，少数者作为人类社会的一员也应该被纳入到保护和保障的范围，理性的法律应该为此提供保障。从国际层面上看，有关的国际公约和人权公约历来反对通过同化少数者或者从身体上消灭少数者来解决这个问题，到目前为止签订的各种人权公约都从不同角度强调和重视对少数者利益的保障，将“平等对待”和“不歧视”原则写入各种国际公约。国际法的这项原则对世界上各个国家的立法活动产生了深远的影响，并促进各国在法律上制定保护少数者权利的立法^笔者在本文中以国际法中的人权宣言为标准对一些主要国家刑法典中少数者权利方面的条文进行研究，就各国对少数者权利的刑法保护予以概括，分析各国刑法中少数者权利保护的立法技术，希望为我国少数者权利保护法律的进一步完善起到拋砖引玉的作用。
　　一、国际人权公约对少数者权利刑法保护的推动
　　少数者权利是国际人权公约保障的最为重要的原始权利之一。它可以追溯到欧洲为宗教宽容和语言自由而进行的斗争。早在1555年签订的《奥格斯堡条约》和1648年签订的《威斯特伐利亚条约》中就有关于保护种族的、宗教的或语言的少数人的国际性条款。随后的18—19世纪，这种规定在一些多边国际条约中经常出现。但是，这些条约只涉及到少数国家，条约中规定的对少数人权利进行保护的内容也只涉及到国籍、宗教宽容等几个方面。接下来的两个世纪里，对少数者零星的保护主要是针对少数宗教信仰者。直到第一次世界大战后，国际社会才形成了保护少数者的制度。国际联盟作为一战后建立起来的最重要的常设国际机构，虽然在国际法领域对于保护少数民族的问题并无明显建树，但是对此还是给予了一定程度的重视。国联通过建立一项处理由少数民族指控他们的权利受到侵犯而提出申诉的制度来行使这种权利。第二次世界大战是国际社会对少数者权利态度的转折点。第二次世界大战结束后，世界格局发生了巨大的变化，国际联盟时期形成的一些有关保护少数民族的国际条约和监督机制不复存在。国际社会根据新的形势制定了新的条约。但是，第二次世界大战后创立的人权保护体系中没有少数者的权利，而是集中在保护个人权利上。{3}在国际法中，人权标准则首先是为所有个人创立的。通过对第二次世界大战的反思，联合国会员国意识到，要想建立一个和平、稳定的世界，仅仅考虑如何解决国际争端、制止侵略、消除对和平的威胁显然是远远不够的。真正、持久的和平还取决于对所有人的人权和基本自由的尊重。因此，1945年签署的《联合国宪章》在正文的七个条款中规定了涉及人权的内容。1948年通过的《世界人权宣言》在其序言和30个条文中提出了人类所享有的各项权利和作为社会成员所承担的义务。《世界人权宪章》是第一个在国际领域系统地提出保护和尊重人权具体内容的国际文件，它第一次规定了经济、社会和文化权利，还提出了一些非常重要的人权思想和原则，如平等待遇和不歧视原则等。少数者作为个人来享受这些权利和承担这些义务。《宪章》却没有就专门针对少数者权利做出任何特别的规定，更谈不上对少数者的定义。在后来的国际公约和宣言上少数者权利虽然没有被全面放弃，而一直被边缘化了。{4}20世纪60年代以后，随着亚洲和非洲的一些殖民地民族获得独立，种族和民族问题对国际政治和世界和平的影响更加突出。国际社会认识到保护民族、宗教和语言上的少数者的利益的重要性。但为少数群体的成员及其群体创设附加权利与特殊安排却进展缓慢，尽管被列为联合国的目标。{5}有关少数者权利的概念沉默了近20年之后，1966年《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第27条特别规定了少数者权利的条款。从此，有关少数者的概念在国际法上引起广泛的注意。随后，其他有关专门保护少数者权利方面的国际公约也开始制定出来。但是，虽然国际社会制定出一些专门针对少数者权利保护方面的国际条约和推动少数者享受与主体民族同等的各项权利，美中不足的是那些以少数者的权利为客体的国际条约却不能界定出少数者的定义。正如一位国外少数民族问题专家所评论的那样在此（联合国成立）以前，没有任何一个国际组织以此方式关注少数民族的命运。联合国却在未能具体明确何为‘少数民族问题’的情况下，肩负起‘保护少数民族’的重任。因此，现行的‘少数民族’一语作为一项普遍接受的概念，其最基本的特征就是它的不精确性和含糊不清，以及泛泛的适用范围。”{6}这主要是因为少数者这个概念在各国有不同的意义，国际社会无法制定统一的少数者定义。《公民权利和政治权利国际公约》签订之后如何理解《公约》第27条中的少数者概念在各国之间发生了更多的意见分歧。应联合国人权委员会下属的防止歧视和保护少数小组委员会之邀，凯博多蒂作为特别报告人在1978年完成的报告《关于隶属于种族的、宗教的和语言的少数人权利研究》中所提出的少数人概念虽然没有得到各国的普遍认同，但是它还是目前在理论界和实践中得到最广泛引用的定义之一。他对少数人的定义是，“一国人口中在数量上少于其余人口的群体，处于非主宰性地位，与该国的其余人口不同，作为该国的国民，这种群体的成员拥有民族、宗教或语言上的特征，并明示地或仅仅是默示地在保护其文化、传统或语言方面出现一种团结的情感。”{7}
　　英国学者杰伊·西格勒是少数者人权问题专家。在分析、研究了各种少数人的概念后，他试图以最简单的形式来描述少数人。他认为少数人是数量上具有一定规模，在肤色、宗教、语言、种族、文化等方面具有不同于其他人的特征，由于受到偏见、歧视或权利被剥夺，在政治、社会和文化生活中长期居于从属地位，国家应当给予积极援助的群体。”{8}
　　欧洲是一个长期遭受民族问题困扰的地区，它在地区性人权公约中确立的少数人标准，具有一定的代表性。1991年3月4日在斯特拉斯堡欧洲委员会在为《欧洲保障少数人权利公约》而准备的建议案中，把少数人概念表述为：“在数量上居于少数，在人种、宗教或语言方面具有不同于其他人的特征，含有维护他们文化、传统、宗教或语言倾向的国民。”{9}
　　国际公约首先用英文和法文制定出来。在国际公约中所使用的“Ethnie Minori- ties”和“National Minorities”在我国的著述中翻译成“少数者”、“少数人”或“少数民族”。如段洁龙：《国际人权文书与少数民族人权》（载刘楠来等主编：《人权的普遍性和特殊性》，社会科学文献出版社1996年版），董云虎：《平等自治发展：中国少数民族人权保障模式》，（新华出版社1998年）。国际刑法中的种族灭绝罪在我国出版的国际刑法教科书中也被解释为针对少数民族的犯罪。{10}国内还有学者认为《公约》中“少数人”一词大致相当于汉语文中的“少数民族”，但并不与之完全相同。{11}从各国的实际情况来出发把“minority”译成少数民族不无妥当之处。但从有关少数者权利保护方面的公约的内涵来看，少数者和少数民族是有区别的。少数者是指人种、宗教、语言方面具有稳定性特征的群体，而少数民族是历史形成的一种具有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现共同民族文化特点上的共同心理素质的稳定的共同体，一个种族包含几个民族、几种语言和宗教群体。显然，少数者的范围比少数民族要广。但是，因为各国所遇到的少数者问题有所不同，将其称为“少数者”、“少数人”或者“少数民族”并不影响对少数者权利的保护，而更有利于少数者权利的全面保障。
　　笔者在本文中所讨论的少数者是指在一国人口中数量上少于主体民族，在人种、宗教和语言方面具有不同于其他主体民族的特征，并且具有维系自己文化、传统、宗教或语言倾向，在一国领土上居住了一定时间的人群。根据国内的称法笔者将其作为少数民族来研究。
　　少数民族问题如果处理不当就很容易成为冲突、动荡和社会不满的根源。在国际社会190多个成员中，估计有3000—5000个在人种、种族、宗教、语言或文化等方面不同于其他多数人的群体。在大部分国家少数民族处于一种从属的地位。如果对他们的合法利益不能给予适当的保障，就不能保障世界的和平和发展。
　　尊重和保护人的基本权利，是人类社会生存和发展的基本需要。对于尊重和保护基本人权的问题，国际社会已经予以高度重视，并达成共识。保障少数者权利是人权保障的应有之意。少数人权利保护的主旨是在尊重基本人权和自由的基础上创立一种建设性地接纳和整合多元文化的社会。{12}这就要求国家在社会生活的各个方面容忍和接纳不同文化的存在。我们知道，当今世界任何国家都具有民族性，主体民族在民族国家的权力结构中居于主要地位。国家在其运行过程中都不可避免地受到主体民族文化的影响，并理所当然的对主体民族的要求给予最大的重视。在这种情况下，国家的民族性就有可能会对其他少数民族产生社会的结构性歧视。一些主体民族甚至有可能利用自己的统治地位威胁其他民族的生存和发展（比如在第二次世界大战期间纳粹德国迫害和屠杀犹太人）。国际公约对少数者权利保护的监督性规定在制约社会的结构性歧视和推动民族国家重视少数者权利保护方面起着非常重要的作用。纵观国际公约的发展轨迹，国际社会对少数者权利的保护从普遍性保护到特殊保护，从呼吁到严格要求经历了一个逐渐进步的过程。国际公约对少数者权利的普遍保护主要表现在少数民族与他人或其他民族一样平等享有的各项人权方面的国际公约上。
　　人权是建立在对每个人的尊严和价值的尊重的基础上，它符合所有人的利益和要求，它应当平等而无差别的适用于所有人。{13}1945年6月26日在旧金山订立的《联合国宪章》提出，“重申维护基本人权、人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念”，强调“发展国际间以尊重人民平等权利及自觉原则为根据之友好关系”，“不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励对于全体人类之人权基本自由之尊重”。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》明确规定人人有资格享有宣言所载一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等区别。”这两个宣言中虽然没有专门针对少数者权利保护方面的条款，但宣言所说的“不分种族、语言和宗教”的这一规定普遍适用于少数者。《世界人权宣言》所提出的无区别的平等保护对以后的国际公约指明了方向，并有力地推动了“平等”和“不歧视”原则融入到以后制定的各项国际公约之中。该宣言以后一直以来成为区域性组织及联合国在人权领域内进一步进行国际立法的基础，其他国际人权条约经常在其序言中引用该宣言。{14}1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》使《世界人权宣言》的内容进一步具体化。
　　《公民权利和政治权利国际公约》第2条第1款规定本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”在该公约中规定的权利内容比较广泛，从政治权利到经济、社会文化权利和教育权利都是公民所享有的重要权利。国家保障少数者与其他民族“平等”享有这些权利，对少数者来说是最大的保障。《公约》第14条规定所有的人在法庭和裁判所前一律平等。”侵犯人权的威胁主要来自于国家，国家却具有民族性。在法庭和裁判所前一律平等原则要求法官和裁判不受民族情绪的影响，平等对待当事人，秉公判决。《公约》第18条规定人人有权享受思想、良心和宗教自由。”第20条第2款规定“任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨的主张，构成煽动歧视、敌视或强暴者，应以法律加以禁止”。法律规范，特别是刑法规范是由命令性规范和禁止性规范构成的。《公约》的这种规定为明确和肯定国际刑法中的种族、民族仇恨罪的制定和国内刑法中作为犯罪行为来惩罚提供了法律基础并推动了世界各国在自己的刑法典中对这种行为的犯罪化步骤。目前，世界上大部分国家的刑法典中都有煽动民族仇恨罪。《公约》第26条规定……法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。”“平等对待”原则排斥歧视。世界上大部分国家都由多个民族构成，一般其中某一民族占统治地位是理所当然的。其他定居在该国的民族作为该国的公民，应当同等得到法律的保护。为此，首先要禁止对某一群体的歧视，特别是现代的民族国家要实现长期发展和稳定，应当避免对从属地位的少数者的歧视。《经济、社会及文化权利国际公约》在第2条第2款中规定本公约缔约各国承担保证，本公约所宣布的权利应予普遍行使，而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区分。”平等意味着每个人必须具有与本国所有其他人相同的在本国发展其天赋的机会，国家不得基于某些个人特征而对受其管辖的人做出区别对待。{15}平等不能包容歧视，国家限制一切形式的歧视。作为第二代权利的经济、社会和文化权利是全世界人类共享的权利。少数民族作为人类社会的一个成员，当然有权享有这些权利。但是，因为少数民族所处的特殊人文环境，族别、宗教、文化和语言上的差别，他们不可能很容易融入到主体文化之中，因而有时候他们就很有可能会对国家给予自己的权利一无所知。通常，为维护自己的权利，他们往往从自己的民族群体、宗教群体和语言群体中寻求认同感，并试图通过这个群体来保护自己的利益。这样他们有时候就有可能自然地被边缘化，有时候甚至很容易成为犯罪行为的牺牲品。《联合国宪章》和《世界人权宣言》呼吁的人权是普遍意义上的人权，它在上述情况下不能充分地保障少数者利益的实现。专门针对少数者的特殊保护措施通过要求国家承担特殊责任，推动国家重视其境内的少数者利益的实现，并禁止侵犯少数者利益的行为。
　　《公民权利和政治权利国际公约》第27条是目前学者学者公认的专门针对少数者权利保护的一个特别规定。该条规定在那些存在着人种的、宗教的或语言的少数人的国家中，不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。”这是联合国首次在其文件中规定和承认那些在种族、宗教和语言上属于少数的人的权利，并赋予他们保有种族、宗教或语言上的特性，以及他们所希望的维持和发展这些特性的权利。根据《公约》第27条的规定，凡是存在少数者团体的国家都承担这样的义务，即不得剥夺属于种族、宗教或语言少数团体的个人与团体中其他成员共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有语言的权利。少数者的存在是客观现实，国家必须主动地采取措施，确认、保护和促进少数人权利的实现。《公约》第27条不仅是保护少数者的公约性规则，而且无论公约是否生效，它是可适用的其他原则的来源。{16}《公约》的这些规定，不仅重申少数民族与其他各民族一样享有平等的人权和自由的原则，以及对少数民族人权不得歧视的原则，而且还特别强调少数民族成员拥有行使保护和发展本民族特征的某些特定的权利，这是以往一些重要国际人权文书中所没有提出的原则。因此，从某种意义上说，《公约》第27条的规定，就成为确立对少数民族权利应给予“特殊保护”原则的国际法依据。{17}
　　之后，全球性和地区性有关少数者权利的国际文献在要求国家采取积极行动方面逐渐坚决，联合国系统和地区组织不断加强对少数者权利的保护。《消除一切形式种族歧视宣言》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》、《防止及惩治灭绝种族罪公约》和1992年12月通过的《关于民族或种族、宗教和语言上属于少数的人的权利宣言》等人权文书和联合国系统的政府间组织制定的公约在世界范围内为保护少数者利益方面向前迈了一大步，并有力地推动了主权国家对少数者权利的国内法律保护。
　　灭绝种族的行为剥夺了人的生存权利，是对最低限度人权的否定。联合国成立以来，把禁止灭绝种族作为它最优先处理的问题之一。1946年12月11日，联合国大会通过第96（1）号决议案指出，灭绝种族是国际法上的一种罪行，违背联合国的精神与宗旨，为文明世界所不容，要求对这一国际罪行进行追诉和惩治，并要求经济及社会理事会起草一项关于防止和惩治灭绝种族罪行的公约。1948年12月9日，联合国大会第260A（1）号决议批准通过了《防止及惩治灭绝种族罪公约》，表明国际社会对灭绝种族罪的不容忍（该公约于1951年1月12日生效）。灭绝种族罪在国际上犯罪化之后，现在任何国家都不会公开声称灭绝种族的行为是合法的，更不会明目张胆地主张消灭某个民族、种族或宗教团体。{18}大部分西方国家刑法典甚至专门规定了灭绝种族罪的各种行为方式，以此来实现了国内刑法与国际人权公约的接轨。
　　另一个针对少数者权利保护的国际公约是联合国大会1965年12月21日第2106A（XX）号决议通过、1969年1月4日生效的《消除一切形式种族歧视国际公约》。该《公约》在第1条中明确界定了“种族歧视”，即“本公约称‘种族歧视’者，谓基于种族、肤色、世系或民族或人种的任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果为取消或损害政治、经济、社会、文化或公共生活任何其他方面人权及基本自由在平等地位上的承认、享受或行使”。《公约》的第2条至第7条要求缔约国谴责种族歧视，并立即以一切适当方法实行消除一切形式种族歧视与促进所有种族间谅解的政策。为此，《公约》要求缔约国承担在社会生活的各个领域采取特别具体措施确保种族团体合法利益的义务。《公约》第4条明确规定并要求缔约国把种族仇恨和歧视行为确认为犯罪，并依法惩处。根据该条款，煽动种族仇恨、歧视，或者对种族主义者活动给予包括筹供经费在内的任何协助者，概为犯罪行为，依法惩处。如果人权的侵犯来自国家，任何人无法保护自己。因此，《公约》还规定缔约国应禁止全国性或地方性公共当局或公共机关提倡或煽动种族歧视。
　　1992年联合国通过的《在民族或种族、宗教和语言上属于少数人的权利宣言》是唯一的以单独文件的形式阐述少数者特殊权利的联合国文件，也是第一个专门致力于少数者权利保护的国际文件。顾名思义，少数人权利就是《公约》规定的少数人应该享有的权利。联合国大会通过该《宣言》时明确提出，希望促进载于下列文书的各项原则的实现：《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《防止及惩治灭绝种族公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》、《儿童权利公约》以及其他举世或区域一级通过和联合国个别会员国之间缔结的有关国际文书；为《公民权利和政治权利国际公约》第27条关于在民族或种族、宗教或语言上属于少数群体的个人权利的规定所鼓舞；考虑到促进和保护在民族或种族、宗教和语言上属于少数群体的人的权利有利于他们居住国的政治和社会稳定。《宣言》是其他普遍性人权的进一步具体化，通过《宣言》少数者能得到双重保护。整个《宣言》由9个条文构成，它主要规定国家对少数者权利保护的义务、少数者所享有的权利、对国家的要求、各国之间有关少数者权利方面的合作、少数者的义务等五个方面的内容。《宣言》没有采取《公民权利和政治权利国际公约》第27条那样的“不得否认这种权利”的否定性的表述方式，而是在第2条第1款直接肯定地赋予了少数者“同他们集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利”。《宣言》第4条第2款还包含了一项积极义务，规定“各国均采取措施，创造良好的条件，以使这种少数者能够表现其特征，发展其文化、语言、宗教、传统和习俗”。《宣言》第4条第5款进一步规定：“各国应当考虑实行适宜的措施，以使属于少数团体的个人全面参与其国内的经济进步和发展。”在以多数人意志为准则的国家中，少数族群的利益往往得不到恰当的关护而受到伤害，国家整体社会经济文化的发展反而使少数族群的文化及其成员被边缘化。{19}《宣言》要求缔约国应当作出合理的行动来保护少数者的利益，扩大少数者的生存范围和文化认同感，培养国家对不同文化的宽容和理解，从而在推动世界的多元文化方面起到很重要的作用。
　　少数人问题的症结在于少数人形成于遗传，而非自愿，且少数与多数之间的界限分明，即便少数人意识到自己的不利处境，也很难改变自己的命运。如果政府不对少数人提供积极保护，他们在历史上曾经遭受的歧视和压迫就难以得到补偿，具有特色的文化和宗教习俗就难以得到保障，在政治、经济等方面的不利地位就难以得到改观。{20}因为少数者的弱势地位，他们很容易受到歧视和不平等的待遇，国际人权公约中有关少数者权利保护的条款不仅丰富了主权国家法律的内容，而且还督促主权国家通过刑法等惩罚性法律严禁侵害少数者利益的犯罪行为。国家是国际人权保护的实际执行者，国际人权保护原则中国际机构只处于监督地位，它没有权力直接干涉他国的内政，但是，通过各国共同努力达成的人权国际公约反映国家对国内的责任，人权公约对主权国家的立法活动有一定的约束力和指导作用。人权保护的实现主要要通过国内立法来完成。国际人权公约所规定的“平等对待”和“不歧视”原则对主权国家的法律具有指导意义，作为刑法基本原则之一的“法律面前人人平等”原则已在各国刑法中树立了坚实的地位，并反映了国际人权公约原则在国内立法中的贯彻。