论商业秘密保护中的禁令救济制度
长昊商业秘密律师
 
一、完善禁令制度在商业秘密保护中的必要性
商业秘密的侵害救济是指在商业秘密受到侵犯时应予实施或请求实施的救济的方法。商业秘密是不为公众所知悉，具有实际的或潜在的经济价值或竞争优势，并经所有人采取合理保密措施在一定期间不宜公开的技术信息、管理信息或经营信息。商业秘密的特征及侵害手段、原因的复杂性、多样性决定了商业秘密侵害救济的多元性和复合性。商业秘密的禁令救济就是商业秘密侵害救济中的一种。商业秘密的禁令救济有什么重要作用，为什么要在商业秘密侵害案件中采取这一救济方式?下面个广东长昊商业秘密律师邱戈龙从禁令救济实际作用方面来分析其必要性。
(一)禁令救济可以最大限度的保护原告的合理利益。
在商业秘密案件中，原告的最大利益是秘密性和对受侵害信息的排他使用。与不正当竞争其他类型案件相同，在侵害商业秘密诉讼中，证明原告的损失数额与被告违法行为的关系，存在困难，责令赔偿有时不会充分弥补原告损失。所以对被告的继续使用，或使用或披露威胁，通常要求下达禁令救济。
(二)在一些案件中禁令救济可能是唯一合适的救济。
很多商业秘密案件中，可同时发布禁令和责令赔偿：责令赔偿可弥补原告的经济损失，发布禁令则能防止被告继续使用或披露可能造成的损失。然而在一些案件中禁令救济可能是唯一合适的救济，如对用不正当手段获得的商业秘密，被告尚未披露或使用；或被告威胁要违反商业秘密的保密义务。
(三)发布禁令可以防止进一步违法使用
造成的损失，和消除被告因侵权行为获得的额外利润。如果有关信息尚未为公众所知，为保护原告的商业秘密权，也有必要发布禁令。如果商业秘密已经进入公有领域，为消除被告因侵占获得的领先时间和其他不正当优势，也应发布禁令。
与其他商业秘密的救济制度相比，禁令救济有其必要性。因为商业秘密具有特殊性，仅仅依靠赔偿损失或刑事救济并不能起到良好的救济作用。如果不进行禁令救济，在侵权人支付赔偿金后商业秘密仍有可能被公布或利用，对商业秘密权人造成进一步的损害。禁令救济可以有效地制止侵权人违法利用商业秘密谋取利益，避免了权利人继续受损，防止侵害后果的扩大。
二、介绍外国关于禁令救济制度的立法例
禁令制度最早产生于英国。1817年发生在英国的案是近现代商业秘密法制史上最早的判例。在该案中，被告擅自使用了原告一种治疗痛风病的秘方，由于原告举证的原因，法院无法确定满足哪些条件的秘密才受法律保护，所以最后判决被告赔偿原告的损失，但拒绝给予原告禁令救济。1820年英国衡平法院审理的一案则以判例的形式确定了商业秘密的禁令救济制度。在该案中，针对被告偷抄原告秘方，欲自己生产的情形，法院以被告破坏保密关系为由发出了禁令，禁止被告使用或者泄露该药方。此后，禁令救济便在英美国家的众多商业秘密侵权案中得以适用，成为商业秘密侵权案中最主要的救济措施。如1868年，美国马萨诸塞州最高法院审一案时，在未援引先例的情况下发布了禁令，并指出：“当损害赔偿不足以弥补原告损失时，法官便可以行使衡平权发布禁令以阻止对保密关系的破坏。”1886年，新泽西州法院在审理一案时指出：“如果不适用禁令救济，任由被告自由使用和泄露原告的商业秘密，原告的胜诉将变得毫无意义。” 此后，禁令救济在大量商业秘密侵权案中得以适用。正如海里根先生所言，禁令是商业秘密侵权案中最主要的救济措施，类似案例无可胜数。可见，在近代商业秘密法诞生之初，禁令救济就得到法庭的认可，发挥着保护权利人商业秘密的作用。随着商业秘密法制的进一步发展和完善，禁令救济的理论与实践也日趋成熟。
海里根先生甚至指出，“禁令救济好比商业秘密法的血液。”任何商业秘密诉讼的首要目的都是为了防止未经授权的获取、披露或者使用。当竞争对手已获取了权利人的商业秘密，损害赔偿往往不足以弥补权利人的损失。“一旦泄密，就无法计算竞争对手对商业秘密的使用给权利人造成了多大的损失。”综上所述，商业秘密的禁令救济是一项重要的商业秘密救济制度，尤其在商业秘密没有被公开的时候更有重要作用。所以英美法系对于商业秘密的禁令救济的各个方面都进行了较为详尽的规定。
三、介绍并评价我国对禁令制度的相关规定
在1985年至2002年期间，我国颁布实施的与商业秘密(含技术秘密)保护相关的重要法律及法规共计一百多件。这些法律和法规共同构成了保护商业秘密的法律渊源。
我国《反不正当竞争法》第二十五条规定：违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为。可见，禁令救济在我国也是保护商业秘密的一项重要措施。
我国对于商业秘密的侵害救济也有类似的规定，主要见于《民法通则》和《反不正当竞争法》。我国在商业秘密上的立法大体上是先进的，但是与英美法系相比我国的规定并不完善。在中国，对于什么是商业秘密没有争议。《反不正当竞争法》第十条第三款对商业秘密作出了明确的定义，即商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在中国的立法中，商业秘密应当具备四个构成要件，即秘密性、价值性、实用性和保密性。秘密性是指有关的信息不为公众所知悉，即该信息不能从公开渠道直接获得。这里的秘密性只是相对的，并没有绝对性要求；国家工商行政管理总局在其颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第3款中将价值性与实用性诠释为：“是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势”；保密性的要求在《反不正当竞争法》中被表述为“经权利人采取保密措施”，在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中表述为“订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”
那么，我国法律又是如何看待商业秘密的禁令救济的呢?我国在《反不正当竞争法》中规定了停止侵害和损害赔偿救济，但“停止侵害”救济是行政处罚，不属于民事救济。从司法实践来看，已远远走在立法的前面，不仅《民法通则》中规定的停止侵害的民事责任可以适用于商业秘密的救济，而且《民事诉讼法》第93条规定的财产保全和第97条、第98条规定的先予执行也适用于商业秘密的侵害救济。
   已经加入世贸组织，《与贸易有关的知识产权协议》第四十四条规定了缔约国必须将禁令作为知识产权侵权的司法救济措施。禁令制度的构建，不仅是条约义务，更应是我国在依法治国的道路上为包括商业秘密在内的知识产权提供高水平保护的自觉行为。
四、构建我国完善的禁令救济制度以保护商业秘密
他山之石，可以攻玉。国外的立法例在商业秘密保护方面有许多可资我们借鉴的立法经验和规则，我们可以在分析两国国情和经济发展状况的基础上，吸收国外的制度，为我所用。
(一)明确使用“禁令”一词
“禁令”这个概念在国际公约及西方许多国家有关知识产权的法律中是一个通用的概念，国也可以直接引进而无需非要创造一个“有中国特色”的概念。
(二)我国可以设置的禁令类型
根据最高人民法院出台的诉前停止侵犯专利权、注册商标专用权的司法解释(【2001】20号、【2002】2号)(以下简称“两个司法解释”)，申请人在诉前提出申请，法院停止侵权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。这段时间涵盖了美国临时禁令和初步禁令的期间。依我们浅见，区分诉前的临时禁令和诉中的初步禁令是可取的。参照美国的做法，给临时禁令和初步禁令以有区别的程序和实体要求，增加当事人申请禁令的次数，使其在临时禁令即将届满而申请初步禁令时，能够更充分地掂量手中的证据，考虑胜诉的几率，决定是否起诉。我国现有法律对终局禁令没有明确的规定。法院“停止侵害”的判决类似于美国的终局禁令，但却太过简单。应选择性的适用“康马规则”和“温斯顿规则”，以利于保护劳动者的自由择业权，鼓励合法竞争，促进科技进步，维护社会利益。
(三)明确规定法官发布禁令的自由裁量权
商业秘密禁令制度中有许多内容的规定都是立足于法理性规定，抽象而原则。商业秘密的禁令涉及对方当事人、公众的利益，而申请人也有可能存在过分的自我保护倾向。而利益的平衡是法律的最大生命力所在。所以法官在决定是否发布禁令、发布怎样的禁令时需要进行各方利益的衡平。基于商业秘密侵权行为的特点，申请人举证也会存在不少困难，禁令的期限、范围的确定更是不易。所以，有必要授予法官发布禁令时一定的自由裁量权。发挥一个优秀的法官发布禁令时的“想象力”是禁令价值实现中不可或缺的一环。
 结语
关于商业秘密保护的措施，我国的立法起步较晚，国内的经济发展水平也不能完全提供立法者足够的立法标准和立法步骤，但经济发展是个渐进的过程，特别是市场经济的发展，其共性的特点决定了许多问题的出现是必然的，而且没有国界的限制，禁令救济制度的引进只是一个很小的方面。鉴于此，我们应积极吸收国外成熟的立法政策和立法规则，以顺利实现法制的国际化，保证中国的市场经济平稳协调发展。