长昊商业秘密律师商业秘密保护——以刑事司法为中心展开
长昊商业秘密律师
摘要: 对于商业秘密的法律保护, 事关相关权利主体如企业、劳动者、社会等各方利益的协调保护问题。而司法是权利保护的最后一道屏障。我国司法介入即在诉讼过程中, 对于商业秘密犯罪的认定也尤为关键。其中对于侵犯商业秘密犯罪构成要件中的重大损失的认定则更是重中之中。
关键词: 商业秘密; 商业秘密保护; 重大损失
一、重大损失是否作为侵犯商业秘密罪必备性构成要件
就这一问题, 在刑法颁行前后学界众说纷纭, 莫衷一是, 主要有下述几种观点:
第一种观点持肯定说: 认为重大损失系本罪的必备性要件, 并且进一步强调侵犯商业秘密,“给商业秘密的权利人造成重大损失”是指给商业秘密的权利人造成直接经济损失数额在 50 万元以上, 或者致使权利人破产或者造成其他严重后果等情形。其理由主要在于: 众所周知, 我国新刑法第 219 条明文规定了不仅要有侵犯商业秘密的法定情形, 还要给权利人造成了重大损失。而罪行法定原则是我国刑法的基本原则之一, 重大损失作为本罪的必备性要件应是不须置疑的。另一方面, 根据最高人民检察院、公安部《关于经济纠纷案件追诉标准的规定》可知, 重大损失是必备性要件。长昊商业秘密律师认为, 立法是对于客观社会经济关系的能动性反映和规制, 面对法律文本这一解读对象, 我们应意识到解读的过程是我 们探求立法者立法本意的过程, 而立法者是不可能穷尽所有的客观社会经济关系的。立法者只所以增列本罪, 虽然在于规制日益增多的侵犯商业秘密的行为, 但对于重大损失必然界定为必备性要件并非 “绝对真理” 。从国外立法例看, 如美国 1996 年反经济间谍法仅是就侵犯商业秘密的行为分为侵夺商业秘密罪和对商业秘密的经济间谍罪(任何人图谋或知道, 犯罪有益于外国政府、外国机构或外国代理人, 故意实施违法行为的, 构成经济间谍罪)。美国仅就行为做出了分类和列举, 并未严格规定必须具备重大损失要件。奥地利有关侵犯商业秘密罪也是仅规定了行为犯, 同时考虑行为人的目的、行为方式等因素。从我国具体司法实践中看, 确实存在如何认定、何为依据标准的难题。
第二种观点持否定说。否定说认为:“本罪是结果犯, 只有侵犯商业秘密的行为, 未给权利人造成重大损失的, 不构成犯罪。” 在此, 否定说对于犯罪构成理论有所违背, 重大损失远未达到必备性构成要件的程度。其主要理由为: 第一, 某一行为能否成为某一犯罪, 关键在于是否具备本罪的构成要件并且是具备所有复数的主观要件和客观要件的总和。而从刑法原理上讲, 罪过形态分为故意和过失, 仅有过失犯罪规定了法定危害后果作为必备性要件; 第二, 退而言之, 直接故意的侵犯商业秘密行为符合其他要件, 并不具备重大损失这一要件, 从而不是侵犯商业秘密罪的既遂状态, 但是仍有可能成为侵犯商业秘密罪的预备、中止、未遂状态。而单独规定或者将重大损失作为区分罪与非罪的决定性因素考虑, 则会将以上三种情形排除在外, 殊为不妥。易言之, 重大损失作为法定构成要件实为不当。长昊商业秘密律师较为赞成此种观点。同时主张将其作为定罪量刑的重要情节加以考虑。
行文至此, 所要面对的一个问题就是在司法实践中如何认定重大损失和其他特别严重后果的问题。
二、重大损失的具体认定
如果比较我国《反不正当竞争法》第 10 条与刑法第 219 条的规定不难发现, 后者主要沿用了前者列举并概括的立法技术。行为类型是一致的, 仅是社会危害后果程度不同。因此可以比照一般侵权行为的认定进行展开。学者们一般认为, 应考虑以下几个因素: (1)该商业秘密占领市场的大小, 包括已经占领的市场大小和尚未占领市场的大小。 (2)商业秘密权利人数量, 包括商业秘密所有人以及商业秘密的合法使用人的数量, 了解他们总共占有多少市场份额。(3)侵权人的生产能力。包括侵权人侵权时使用的生产能力和其全部的生产能力。通过侵权人在使用商业秘密前后的经济利益比较, 来从侧面分析侵权人的获利情况, 以及给权利人造成的损失的大小。 (4)被侵犯的商业秘密权利人的生产能力。包括目前使用的生产能力, 以及其全部的生产能力(包括其潜在的生产能力)。进而比较权利人使用相同的生产能 力, 在权利被侵犯前后所获得的经济利益的具体数额。 (5)该商业秘密的生命周期。 (6)开发研制该商业秘密的成本。 (7)其他因素, 如侵权的手段、扩散的范围、造成的影响、侵权行为持续的时间等等。
三、重大损失立法设计的反思
(1)从经济学角度分析, 反思刑罚成本和处罚效果间的关系。对于商业秘密的刑法保护可谓是权利人权利得以保护的最后一道防线, 在对于侵权人施以刑罚处罚的制度设计时, 所要考虑的是刑罚成本与刑罚效果的关系。在此必须比较犯罪机率和受刑罚处罚机率的大小。假设在刑事司法资源既定的情形下, 如果能够对数目较少的侵犯商业秘密行为进行刑罚处罚, 进而实现理想的社会威慑效果, 则在认定行为属性时, 自然可以适当放宽, 体现在重大损失 和其他严重后果的认定标准上则给以适当降低, 从而使得刑事司法资源最佳化配置, 不必拘泥于“直接经济损失 50 万元” 的规定; 反之, 即便行为人的社会危害后果被认定为属重大损失或其他严重后果, 而其受处罚的机率尽管很高, 但刑事惩罚力度不大, 其社会威慑力也难堪其用, 刑事司法资源的最优化配置也会沦为一句空话。因此, 长昊商业秘密律师以为, 刑事立法务必考量刑罚成本和刑事处罚效果间的关系, 刑法上的因果关系在认定时也需考虑上述关系, 而司法解释则应充分体现原则性和灵活性的相统一。
(2)重大损失的认定标准应考虑综合性因素的影响, 赋予法官相应的司法裁量权。因地域不同, 相同类型企业或个人作为商业秘密权利人所受到的同一侵权行为造成的损失可能是不同的。固然, 统一立法能实现法制统一, 却也未免有忽视了地方司法的实际情况的嫌疑; 另一方面, 基于法官专业素质的差异和认知能力的差异, 在具体认定重大损失或其他严重后果时, 可能会有所不同, 这不是单凭一个《规定》所能解决的, 而赋予法官一定自由裁量权的同时, 对其又施以必要的规制则未尝不可。再一方面, 在涉及商业秘密案件中, 法官对于相关专业领域内的专业性知识, 可以借助于专家学者或者相关领域内的技术人员的专业素质或者技能, 来进行判断并进行定案。
(3)注意国际立法趋势, 立足于本土, 积极借鉴吸收。在加入W TO 之后, 我们应回应有关 TR IPS 协议的要求, 加大对商业秘密的刑法保护, 在立法模式上采取行为主义形式, 兼以侵权行为的社会危害后果作为量刑情节, 从而有效地保护商业秘密权利人的合法权益, 阻遏犯罪行为的肆虐。而对于诸多的 “猎头”公司存在, 其中尤其是要关注商业秘密保护与竞业禁止的协调与运作问题。在美国所采用的对于商业秘密保护立法模式, 主要是从成文法与判例法的角度来进行协调保护的, 即在雇主与雇员建立劳动合同关系之初, 双方可以在合同中约定对于有关商业秘密竞业禁止的相关规定的, 并且雇主应当对于雇员的竞业禁止的具体期限应当作出明确规定, 同时应当给予相应的经济补偿金。如果在合同履行期满或者因其他原因而解除时, 在签订合同之初并未对于该项经济补偿金明确规定的, 雇员可以要求雇主给予相当的经济补偿金, 以在未来竞业禁止期间给予雇员相当利益的补偿。而在我国《劳动合同法(草案)》 中亦作出了相关规定。不论是主张劳动合同法对于公司员工是实行宽进宽出还是严进严出的学者, 均对此无疑义。而相关公司在劳动合同订立之初, 亦在合同书中作了明确规定。对此, 刑事立法及司法过程中亦应予以明确保护。
总之, 在对于商业秘密立法保护尤其是司法保护中, 我国刑法关于重大损失的认定问题, 应整合各种因素考虑, 务必注重实效, 坚持立法统一的同时, 兼顾司法实务的灵活性。充分体现在有关商业立法保护中, 注重公平与效率的有机统一, 强化相关权利主体的权利意识, 以有效地维护商业秘密主体及相关主体的权利与义务相平衡。
