【案情】

　　张望的儿子顺利的通过了省公务员招录考试笔试，不久就要参加面试。曹洪得知此事，便对张望说：“你给我20万活动经费，我保证你儿子一定入围。”张望心想这是儿子一辈子的大事，便同意拿出20万并委托曹洪全权处理此事。曹洪拿到这笔钱后，通过各种途径和关系，都没有把钱送出去。直到面试成绩公布，张望得知儿子并未入围。于是张望找到曹洪欲索回20万元，但曹洪以钱已送出为由拒不退还。

　　【分歧】

　　对于该案中曹洪的行为定性存在五种不同意见：

　　第一种意见认为，曹洪的行为构成诈骗罪。曹洪具有非法占有的目的，并且虚构了事实，隐瞒了真相，骗取数额巨大的私人财物，符合诈骗罪的犯罪构成。

　　第二种意见认为，曹洪的行为构成介绍贿赂罪。曹洪有向国家机关工作人员介绍贿赂的行为，且数额巨大。

　　第三种意见认为，曹洪的行为构成行贿罪。曹洪为帮助张望疏通关系，采取了给予国家工作人员20万元的行为，是行贿罪的共犯。

　　第四种意见认为，曹洪的行为构成侵占罪。曹洪以非法占有为目的，将他人交给自己行贿的20万元据为己有，拒不交还，符合侵占罪的犯罪构成。

　　第五种意见认为，曹洪的行为构成侵占罪和行贿罪，应两罪并罚。

　　【管析】

　　笔者同意第五种观点。

　　首先，曹洪的行为不构成诈骗罪。本案中，曹洪取得20万的过程，是张望与曹洪协商通过送钱处理相关事务——张望交给曹洪20万元——曹洪采取各种方式与有关方面联系以求得保证张望儿子面试入围。因此20万元的取得过程没有欺骗，是双方的合意行为。基于曹洪取得20万之前并没有非法占有的故意，也没有虚构事实、隐瞒真相；占有 20万财产不是因欺骗,占有原因是因为行贿，因此不构成诈骗罪。

　　其次，曹洪的行为亦不构成介绍贿赂罪。介绍贿赂在客观方面表现为行为人在行贿人和受贿人之间实施沟通、撮合促使行贿与受贿得以实现的行为。介绍贿赂人不同于行贿或受贿一方的帮助犯，他必须与贿赂行为的双方都有联系，是根据行贿、受贿双方的意图办事，在行贿人和受贿人之间进行联系，如果行为人只与其中一方有联系，为一方出谋划策，则构成一方的共犯。曹洪的行为应认定为帮助张望向有关人员行贿，实施的不是撮合行为而是帮助一方的行为。由于曹洪没有撮合的故意，也没有撮合的行为，有的是教唆张望行贿和帮助张望行贿的行为，因此不应认定为介绍贿赂罪。

　　再次，曹洪的行为涉嫌构成行贿罪。行贿罪主观方面表现为具有利用国家工作人员职务上的便利，为自己或他人谋取不正当利益的犯罪故意。曹洪和张望协商送给有关人员 20万元，以期为张望儿子面试入围疏通好关系，存在谋取不正当利益的故意。行贿罪客观方面表现为实施了给予国家工作人员财物的行为。行贿人只要是为了谋取不正当利益，给国家工作人员以贿赂，即可构成行贿罪。即使行贿遭到拒绝或者其所追求的不正当利益并没有达到，也不影响行贿罪的成立。行贿罪是行为犯，曹洪经多方努力，虽然没有最终把 20万元送出去，但其行为已经构成行贿罪。

　　同时，曹洪的行为涉嫌构成侵占罪。本案中，曹洪以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法据为己有，即曹洪将代为转交的贿赂款20万元占为己有，张望对此并不知情，且在张望索回贿赂款时，以钱已送出为由拒不退还，符合侵占罪的构成要件。

　　综上，以曹洪主观上企图占有20万元,客观上编造谎言(自己说已经把20万元送出)，拒不退还20万元为分界点，该点之前的行为是帮助张望行贿，主观上存在行贿的故意；该点之后的行为是企图侵吞20万据为己有，主观上存在侵占的故意。曹洪存在两个独立的犯罪故意和两个独立犯罪行为，涉嫌构成行贿罪和侵占罪，应对曹洪实行两罪并罚。

　　（作者单位：江西省资溪县人民法院）