[关键词]　不安抗辩权　抵押人如实告知义务　利益平衡

　　[裁判要点]

　　二手房出卖人未如实披露房屋抵押状况，负有先履行义务的买受人行使不安抗辩权，要求出卖人提供资金监管或担保，否则拒绝按照合同约定支付首付款符合法律规定。虽然买受人不能证明出卖人存在合同法第68条规定的第一款前三项情形，但由于出卖人对房屋抵押状况的隐瞒限制了买受人意志自由，使其失去了对合同履行顺序提出异议的机会，而合理的履行顺序是买受人债权实现的重要保证，因此增加了买受人的交易风险，影响到买受人的债权实现。买受人据此对先履行合同义务提出异议应属合理，且可在合理限度内援引合同法第68条第一款第四项行使不安抗辩权。

　　[相关法条]

　　《中华人民共和国担保法》第四十九条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国合同法》第六十八条。

　　[基本案情]

　　冯某在原审法院诉称：2013年9月30日，我与张某签订了北京市存量房屋买卖合同及补充协议，约定张某向我购买房屋，总价款265万元。合同签订后，张某仅支付定金，但迟迟未支付首付款。此后双方再次签订补充协议，约定将支付首付款的时间变更为2013年10月31日。但是，张某仍未支付首付款。我无奈于向张某发函，告知其已经违约，并要求其继续履行合同，尽快付款。但是，张某仍未支付首付款。我于是向张某发函解除双方之间的买卖合同。现要求确认双方签订的北京市存量房屋买卖合同及补充协议已解除，并要求张某支付违约金53万元。

　　张某答辩称：签订合同前，冯某向我告知，所出卖的房屋在工商银行有抵押贷款余额187万元，需要我以首付款代为清偿以解除抵押。合同签订后，首付款支付前，冯某告知我，除中国工商银行以外，还有一个更大的抵押权人神州数码公司。鉴于冯某隐瞒了处于可实现状态的部分抵押权，故我向冯某提出不安抗辩，要求其自行解押或提供解押担保，但冯某拒绝。我中止履行是正当行为，冯某无权提出解除合同，故不同意冯某的全部诉讼请求。

　　法院经审理查明：2013年9月30日，冯某作为出卖人，张某作为买受人，双方签订北京市存量房屋买卖合同，约定出卖人向买受人出售涉案房屋，总价款265万元，房屋已设定抵押，抵押权人为中国工商银行，抵押登记日期为2010年3月18日，出卖人应按双方约定办理抵押注销手续；出卖人应当保证已经如实陈述该房屋权属状况、附属设施设备、装饰装修情况和相关关系，买受人对出卖人出售的该房屋具体状况充分了解，自愿买受该房屋。关于付款方式，合同约定：买受人可以在签约当日支付出卖人定金；买受人应当于签订本附件当日支付出卖人定金130 000元，作为购房款的一部分；出卖人应于2013年10月31日前（含当日）向抵押权人申请提前清偿借款（包括本、息及违约金），并在取得借款结清证明后的十个工作日内申请办理抵押登记注销手续，该笔借款由买受人以购房款代出卖人清偿，买受人应按出卖人与抵押权人确定的日期将购房款1 870 000元（不包含定金）支付至抵押权人指定账户，该笔购房款不足以清偿借款的，剩余借款由出卖人自行清偿。剩余购房款买受人以资金监管方式，于2013年11月30日前交税过户前一日支付出卖人购房款650 000元。并以手写备注：首付款壹佰捌拾柒万元整买受人于2013年10月31日前，做完网签后支付出卖人。同日，张某向冯某支付定金130000元。

　　2013年10月27日，冯某与张某及中介公司签订补充协议，但中介公司未在协议内签章。该补充协议主要是：双方买卖房产目前尚有两笔抵押事项，分别为2010年3月18日抵押给中国工商银行北京分行新街口支行，2012年8月17日抵押给北京神州数码有限公司；冯某在签订本补充协议后将房产证交付中介公司保管，直至完成解押和过户；中介公司承担交易安全的责任，妥善保管房产证和全程办理解押和过户手续，房屋解抵押前后由中介公司保存房产证和全程参与办理解押和过户手续，直至过户。原合同中2013年10月31日前张某支付首付款187万元的条款修改为：2013年10月31日前由张某支付给房屋抵押权人北京神州数码有限公司150万元， 2013年11月4日前由张某支付给冯某银行还款指定账户：中国工商银行37万元，冯某应确保将银行欠款之差额补足，确保还款当日银行同意上述房产之解抵押。此后冯某与张某又找到北京神州数码有限公司，提出由张某偿还抵押担保债权中的150万元后解除抵押，但未能达成协议。期间，张某多次声称担心交易安全，并要求冯某寻找有信誉的过户担保人或者自行解押，但冯某未能进一步提供担保，张某未支付首付款。

　　2013年11月5日，冯某委托北京市凯泰律师事务所向张某发出律师函，要求张某尽快履行支付购房款首付款的义务，否则冯某将解除合同，张某承认已经收到。

　　冯某称在签订合同之时已经告知张某涉案房屋上现有两个抵押权人，冯某提交了涉案房屋的所有权证，该所有权证附记栏有两个“已抵押”印文；张某称其看过该所有权证，但称其签约时认为抵押权人仅有中国工商银行，该银行享有两个抵押权，担保数额总计为187万元，至2013年10月22日晚方得知神州数码公司对涉案房屋亦享有抵押权。

　　另，张某在一审中提出反诉，一审法院驳回其反诉请求，但张某未上诉。

　　[裁判结果]

　　北京市朝阳区法院于2014年××月××日作出（2014）朝民初字第6451号民事判决，判决如下：一、确认冯某与张某于2013年9月30日签订的北京市存量房屋买卖合同及补充协议于2013年11月28日解除；二、张某于判决生效之日起十日内向冯某支付违约金五十三万元；三、冯某于判决生效之日起十日内向张某返还定金十三万元；四、驳回冯某的其他诉讼请求。五、驳回张某的其他反诉请求。宣判后，张某就本诉提出上诉。北京市第三中级人民法院于2014年11月28日作出（2014）三中民终字第12077号民事判决，一、维持北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第6451号民事判决第一项、第三项、第五项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第6451号民事判决第二项、第四项；三、驳回冯某的其他诉讼请求。

　　[裁判理由]

　　法院生效裁判认为：本案中，张某以冯某拒绝安排资金监管，担保房屋过户为由中止履行，冯某认为张某行为构成单方毁约，故诉至法院，请求解除合同。据此，本案争议焦点为，张某中止履行是否具备正当理由。

　　《中华人民共和国合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。先履行一方中止履行的权利即为不安抗辩权。本案中，张某行使不安抗辩权符合法律规定。不安抗辩权是先为给付义务的一方担心自己先为给付后，对方无力为对待给付而设立。不安抗辩权适用条件过宽，于交易秩序不利，过窄，则于先履行一方过于苛刻而有失公平。因合同法68条内容较为概括，在具体适用时，需结合案件情形，合理平衡合同双方当事人利益关系而定。二手房屋买卖合同属大额交易，关系普通百姓切身利益。在二手房交易中，相比交易秩序，应当优先保护交易的安全性，适当放宽不安抗辩权的适用条件。房屋买卖合同订立后，应当先履行付款义务的买受人对出卖人履行债务能力产生合理怀疑、以致对合同事先安排的履行顺序和履行方式产生不安，即使不能证明对方具备合同法68条第一款前三项规定，亦可援引第68条第一款第四项，要求对方提供适当担保。合理怀疑要求具备正当理由并善意，且对方有过错。

　　本案中，冯某未如实告知房屋抵押情况，存在过错，张某对其履行债务能力产生怀疑具备正当理由。《中华人民共和国物权法》第191条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。依据上述法律规定，购买已抵押房产，除非抵押权人事先同意或者抵押债权获得清偿，否则买受人不得以其债权对抗抵押权人。就本案而言，抵押权能否解除是决定房屋能否过户之关键，因此争议房屋抵押权人具体为几个或为何人，抵押数额是否高于187万元等事关合同交易风险，绝非与张某无关，张某对转让物抵押情况享有知情权，冯某有如实告知的义务。对此，担保法第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。因抵押登记只可提示购买人转让物已抵押的情况，抵押权人、抵押担保数额、抵押人与债务人是否为同一人、抵押类型等从抵押登记上均无从体现，抵押人如实告知义务理应包含上述内容。本案中，冯某未进行如实告知，相反有所隐瞒，尽管其在与张某签订房屋买卖合同时出示了房本，但是其在房屋买卖合同中告知的抵押权人为中国工商银行，隐瞒了房屋的另一抵押权人北京神州数码有限公司，且北京神州数码公司的抵押担保债权金额是多少，冯某是否具备解除抵押的能力，更非张某可知，张某因此对冯某的履行能力产生怀疑应属合理。

　　冯某对于房屋抵押状况的隐瞒，足以使张某对合同事先安排的履行顺序、履行方式产生不安。正如双方在房屋买卖合同中的约定，出卖人应当保证已经如实陈述该房屋权属状况、附属设施设备、装饰装修情况和相关关系。只有出卖人如实告知房屋权属情况，特别是抵押登记情况，买受人才能正确衡量交易风险，并决定如何安排付款。冯某隐瞒了房屋抵押登记的部分情况，限制了张某的意思自由，使其失去了对合同付款顺序和付款方式提出异议的机会。张某得知房屋抵押的真实情况后，对合同事先安排的履行顺序、履行方式产生不安应属合理。

　　张某提出的资金监管并非难以实现，只需冯某准备好债权差额即可，此项要求并未超出合同约定内容，因为按照双方合同约定，首付款的支付与抵押权的解除应当同时进行，冯某需在取得首付款同时自备债权差额以清偿债权人、解除抵押，因此不会增加冯某的合同负担。且麦田公司拒绝盖章的2013年10月27日补充协议、因上海神州数码有限公司原因未能签署的抵押协议内容、双方短信交流内容亦足以印证张某并非存心毁约，而仅是出于保证交易安全、防止合同目的落空的善意目的。冯某不能仅以合同约定的违约责任作为其担保方式，因不安抗辩权旨在防止先给付一方当事人在先为给付后不能取得对待给付，而违约责任只是对待给付不能的救济，却非实现对待给付的担保。

　　综上，张某行使不安抗辩权符合法律规定，冯某提出解除合同，张某无异议，合同解除，但张某不应承担违约责任。原审法院适用法律错误，所作判决有误，本院依法改判。

　　[评析]

　　不安抗辩权是为防止债权人因债务人丧失或可能丧失履行债务能力而受损害的救济措施，其法定适用条件是合同法68条规定的经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金，以逃避债务，丧失商业信誉等丧失或可能丧失履行债务能力的情形。本案中，无证据表明冯某具备上述情形。冯某作为出卖人未能向张某如实披露房屋抵押状况，使其在未能充分了解标的物风险之下签订房屋买卖合同并负担先履行合同义务，限制了张某订立合同的意思自由，张某据此行使不安抗辩权是否适当？不安抗辩权的适用条件如何把握？

　　1.本案是否具备不安抗辩权行使条件需由法官综合案件情事，平衡双方利益关系而定。

　　成文法规范有限性与现实生活的复杂多样决定，在法律条文与现实生活不能直接匹配时，法官需得具备一定自由裁量权，从而不局限于法律条文的文义限制，并依据一定的法律方法做出特定法律规范可否约束本案事实的判断，法律解释是其中之一。但使用法律解释方法，法官可得裁量者不应超出立法目的或立法目的预测可能性。[1]就立法目的而言，68条是对大陆法系不安抗辩权制度的移植，是负担先给付义务的一方当事人担心自己先为给付后，对方无力为对待给付而设立。传统民法关于不安抗辩权的行使条件认为，须对方财产或资力恶化，有将来难为给付之虞。[2]相对人财产恶化应至如何程度，立法上有二主义。其中，以法国为代表的大陆法系国家，认为应以对方破产或无清偿能力为条件，而以德国民法典为代表的大陆法系国家，则认为不安抗辩权的行使条件为“财产明显减少，有难为给付之虞”。[3]可见，依法律解释方法，68条第第一款第四项之辐射范围不应超出不安抗辩权之防止债权人因债务人履行债务能力丧失或丧失之虞而受损害之立法目的，而在丧失程度上应以财产有明显减少为限。本案中，冯某作为出卖人隐瞒了房屋抵押状况，其后果是限制了张某的意思自由，隐瞒行为本身与冯某的履行债务能力无涉。因此使用法律解释方法勉强将本案之情形涵盖在不安抗辩权之概念之下，有削足适履之嫌，实难自洽。

　　法律解释方法无效，法官仍可诉诸利益衡量的方法。法官在审理案件，遇到非法律规范、逻辑规则可以解释之疑难问题时，应不局限于法律的逻辑规则，而是对具体纠纷事件进行利益衡量和价值判断，“苟依法律等为理论构成，能圆满即罢，如不能达成，则应再利益衡量，据以修正或变更结论，直到能够达成理论构成为止。至于做利益衡量时，则应采功利主义的立场，谋求对立的价值或利益获知平衡，以实现社会的最大价值目标。”[4]换言之，利益衡量方法就是暂时将法律规范排除在外，而代之以法官的价值判断，而所谓价值判断亦可视为裁判结果妥当性判断。当然，法官的价值判断应当建立在充分的说理、论证基础之上，不能够流于一般的心理判断。本案中，法官需综合案件情事，对双方利益冲突进行衡量和取舍后，对本案是否具备不安抗辩权的行使条件做出判断。

　　2.衡量买受人张某与出卖人冯某的利益冲突，张某具有合理的利益主张。

　　利益衡量所需解决的问题是，冯某隐瞒房屋抵押状况会对张某的债权实现产生何种影响，张某中止履行是否基于合理的利益主张。

　　债权人基于债之关系，得向债务人请求给付，以实现其债权。“债务人怠于履行其义务时，法律并不主动采取行动，而是让诸债权人自行决定是否实现其权利；债权人一旦决定行使其权利时，法律则提供其权威、力量及制度，使债权人得诉请履行，必要时并得强制执行；于特殊情形更容许债权人自力实现其债权。”[5]债权实现有三个层次：第一，基于合同目的提出给付，即债的主动清偿；第二，债务人不能依合同目的给付时，债权人诉诸法院请求履行并主张违约金、损害赔偿金；第三，强制执行。债权实现的保障有事前预防与事后救济。违约金，损害赔偿金和强制履行等违约责任形式可警示和督促信守承诺，补偿受损的债权人。但是，违约的事后追责往往需要经过漫长的协商，诉讼甚至执行过程，需耗费大量成本，而最终的责任承担也在反复诉讼，调解和执行过程中被不断打折。况且我国合同法上的违约责任侧重于对违约损害的填补，强调违约责任与损害后果的一致性，对于明显高于违约损失的惩罚性违约金或赔偿金法院通常不予支持。这些因素一定程度上都限制了违约责任对于债权实现的保障。二手房买卖属大额资金交易，关系普通百姓切身利益，资金安全保障和违约的事前预防十分重要。我国很多城市已经陆续出台关于二手房资金交易的监管办法，通过设立第三方监管机构，保证交易资金安全，促使诚信交易。如双方没有约定第三方资金监管，履行顺序和履行方式的确定对交易安全的保障作用就显得尤为突出。在存在先后履行顺序的双务合同中，后履行一方较先履行一方的债权保障处于优势地位，努力争取对己方有利的履行顺序和履行方式的安排，是十分重要的合同利益。基于真实意思表示的履约约定，双方均应当遵守，已确定先履行的一方不得再以对方履行能力较弱为由拒绝先为给付，因法律推定其于订约之时已对对方的履行能力充分知晓，故无特别保护之必要。而为了保证双方意思表示真实，各方均应如实披露影响合同履行的事由，以便对方正确评估交易风险，合理安排履行顺序和履行方式，避免因双方履行债务能力不均导致交易风险不均。正如张某与冯某约定，出卖人应当保证已经如实陈述该房屋权属状况、附属设施设备、装饰装修情况和相关关系。其中房屋抵押情况应当包含在房屋权属状况内，是决定冯某能否将房屋过户给张某的关键因素，冯某应当如实披露，理由是：第一，张某是先为给付的一方。第二，解压存在于冯某与债务人之间，不受张某控制。第三，张某不得以其债权对抗抵押权人。第四，出售抵押房屋时，抵押人依据担保法负有披露抵押状况的法定义务。只有冯某如实披露包括抵押权在内的房屋权属状况，使张某充分知晓，张某才能正确衡量交易风险，以及合同对履行顺序和履行方式的安排是否足以保证双方的相互制约和利益均衡。如张某早知房屋另一抵押权人为北京神州数码有限公司，对于神州数码公司抵押权的具体清偿方案应当是双方协商的重要内容。冯某未如实披露已经限制张某的意思自由，使其失去了对通过合理安排合同履行顺序和履行方式保障己方资金安全和债权实现的机会，张某据此认为合同事先安排的履约顺序和履行方式可能影响自己的资金安全应属合理。

　　综上，张某中止履行系基于合理的利益主张。

　　3.张某的自力救济手段适当，未增加冯某的合同负担。

　　确定了张某合理的利益诉求，本案利益衡量尚未完成，此外还需考察目的与手段的适切性。也即，为避免己方利益受损，张某的自力救济手段是否适当。对其手段适当性的考察应从以下几个方面进行：是否善意，是否必须，是否明显增加了对方的负担，是否有效避免了对方的不利益。考察上述几个方面，系基于以下考虑：第一，合同应当遵守。张某并未行使撤销权，撤销合同或变更合同条款，因此张某的救济手段不应明显超出合同条款给对方设置的义务负担。第二，恶意抗辩不受法律保护。不安抗辩权之行使旨在防止债权人因债务人履约能力之丧失或丧失之虞而受损，以不安抗辩逃避合同约束背离了不安抗辩权设置的立法初衷，不应准许。第三，本案不具备不安抗辩的适用的典型情形，在未能提供证据证明冯某有丧失或可能丧失履行债务能力之时，张某亦不可获得不安抗辩权的最大限度保护，只能在不超出合同目的和义务负担的前提下，适当使用。

　　本案中，张某提出的资金监管并非难以实现，只需冯某准备好债权差额即可，此项要求并未超出合同约定内容，因为按照双方合同约定，首付款的支付与抵押权的解除应当同时进行，冯某需在取得首付款同时自备债权差额以清偿债权人、解除抵押，因此不会增加冯某的合同负担。且各种证据已经表明张某并非存心毁约，而仅是出于保证交易安全、防止合同目的落空的善意目的。尽管张某是在援引不安抗辩权，但其采取的救济措施十分谦抑，未超出合理范围，应予准许。

　　小结：本案使用利益平衡和价值判断的方法对不安抗辩权行使条件作出判定，具有一定参考意义。

[1]杨仁寿：《法学方法论》第二版，中国政法大学出版社，第135-136页。

[2]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版。589页.。

[3]李永军：《合同法》，法律出版社2004年1月版，528-529页。

[4]同上，第222页。

[5] 王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年3月第二版，第68-69页。