导读：所谓“确认不侵权诉讼”是指原告请求法院确认侵权关系不存在的民事诉讼。它是作为给付之诉的侵权之诉。还是确认之诉呢？对这些问题的回答都是对确认不侵权诉讼性质的讨论。侵权之诉，论确认不侵权诉讼的性质。
关键词：确认不侵权诉讼，侵权之诉，确认之诉
 
所谓“确认不侵权诉讼”是指原告请求法院确认侵权关系不存在的民事诉讼。
它是进入21世纪以来在我国知识产权领域发生的日益增多的一种新型诉讼，所谓“新”是指以往都是权利人主动提起诉讼，而这种诉讼则是由涉嫌侵权人充当原告主动提起诉讼。确认不侵权诉讼是一种独立的诉吗？如果是，它是作为给付之诉的侵权之诉，还是确认之诉呢？对这些问题的回答都是对确认不侵权诉讼性质的讨论。
一、“不应单独成诉”说
该观点认为，请求确认不侵权“不应单独成诉”，应该全面否定其的诉的利益。其理由是：诉权以实体权利为基础，原告无受到侵害的实体权利，不符合起诉条件，它只是知识产权诉讼中的一种抗辩；而且知识产权是绝对权，除权利人外的其他人都是义务人，当事人之间不存在法律关系，法院若受理，也只能要求当事人变更诉讼请求，以侵犯商誉纠纷处理；如按原告的诉讼请求受理，将会带来大量类似案件，权利人将陷于无休止的诉累中。
笔者认为，“不应单独成诉”说是显然不当的。理由如下：
（一）所谓的“抗辩”是指，为了最终达到否定对方当事人主张的法律效果，而在肯定对方当事人所主张事实的前提下又附加地提出自己负担证明责任的新事实主张[①]。例如按照抗辩内容的不同，可以将不侵犯专利权抗辩分为：专利权用尽原则抗辩、先用权抗辩、临时过境抗辩、科学实验抗辩等等。而确认不侵权诉讼是涉嫌侵权人主动提起的一种诉，其关于确认不侵权的主张是一种诉讼理由和请求，而不是抗辩。
（二）这是一种私法诉权说的观点。该学说认为,民事诉讼实际上是民事实体法上的权利在审判上行使的过程或方法,诉权是实体法上的权利, 尤其是实体法上的请求权的强制力的表现,或者说是实体法上的权利被侵害转换而生的权利。这种学盛行于公法学说还不太发达的德国普通法时代,以萨维尼为代表。这一学说的理论根源就在于当时诉讼法与实体法并没有真正分野,认为诉讼法隶属于实体法,诉权只是实体法上的权利的发展、延长、变形,是实体权利的派生物;另外当时只承认给付之诉一种诉讼类型,只承认原告基于实体法上的请求权向法院行使针对被告的权利,这种权利被告是不享有的。
该学说已经被理论界抛弃。从十九世纪后半页开始,随着经济的发展,文化的进步,法治国家的思想深入人心,人们对国家享有公权的观念兴起以后, 诉权的观念也就逐渐演变为对于国家的公法上权利,公法诉权说就应运而生。这种学说认为,诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利,恰恰相反,而是对国家的公法上的请求权。在确认不侵权诉讼中，原告的诉权是对国家的公法上的请求权。当然，公法诉权说也不能对诉的利益问题弃之不顾。
（三）这是一种实体的当事人的适格理论。直到19世纪为止，在德国民事诉讼法学中，由于在诉的类型观念上只认识到一个诉讼类型即给付之诉，因此，在当事人方面也就形成了“实体的当事人”之概念，其认为，作为诉讼标的之实体权利关系的主体就是正当当事人，而主张“自己是这种实体上的主体”之人就是“当事人”。可以说，这是一种将实体法律关系朴素地映射于当事人理论的观点，即实体法思维。
目前在我国实体法学界及实务界仍存在着这种错误的观点，即对实体上的权利义务主体与诉讼程序上的权利义务主体不加区分，将实体法上的权利主体与原告等同，实体法上的义务主体与被告等同，从而认为原告只能是实体法上的权利主体，并得出实体法律关系的义务主体不能作为原告起诉的结论。这种观点无疑使民事法律关系的义务主体认为自己无权提起确认不侵权诉讼。
1856 年德国学者乌印特侠伊道以《罗马法私法诉讼》的研究为起点，现代诉权学说产生了,出现了诉讼法学与实体法学分离独立的思想。自德国学者考拉开始就对这种实体上的当事人概念提出了异议，并试图重新构建当事人的概念，一方面，考拉肯定了第三人的诉讼担当，另一方面，以“以其名义进行起诉或被诉之人”的定义对当事人的概念进行形式化地把握，叶特卡等首创“形式的当事人”概念, 将诉讼当事人的概念与实体上系争权利关系的主体分离。
形式的当事人是诉讼法思维的具体体现，它相对与实体的当事人来说，无疑是个进步。但是，它也存在着概念本身内容空洞的缺陷，也就是说，这种形式的当事人概念对于“究竟何人应当作为当事人”的问题不能作出任何指示，正是在对形式的当事人概念这一缺陷的反思与探究的基础上，形成了当事人适格的概念。
在确认不侵权诉讼中,原告只需主张其就诉讼标的的侵权法律关系不存在有确认利益,就属于原告适格；被告只需就该确认的诉讼标的的法律关系有反对利益存在,就是被告适格。即确认之诉中的“当事人适格”与“确认的利益”两者原则上处于一种表里一体的关系[②]
（四）、对于原、被告之间是否存在法律关系，有学者认为[③]，虽然知识产权是一种独占的、排他的权利，作为权利主体，可以要求其他任何人履行不得侵犯其权利的义务，从而在权利人和其他一切人之间形成绝对的法律关系。然而，一旦被告向原告发函，使得这种绝对的法律关系变为权利人与原告之间的法律关系，就是一种相对的法律关系，所以理应纳入司法审判的范畴。该观点是值得肯定的。
（五）现实中，权利人意识到涉嫌侵权行为后，往往采取一些不当行动，致使涉嫌权人因现实状态的不安定而使利益严重受损，此时法院不能拒绝审判。例如：最高人民法院在2003年10月“《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》的会议讨论稿”中第62条规定：“专利权人或者其利害关系人向他人发出侵犯专利权警告的，被警告人可以向人民法院起诉，请求确认不侵犯专利权。”
1、权利人向涉嫌侵权人或其特定合作方（如资金、技术合作方等）或其销售商发出（知识产权）侵权警告函或律师函，结果导致其与原告终止合作协议。例如第94届广交会主办方根据DVD6C联盟的侵权警告函，将福建日科等5家DVD参展厂商赶出了展厅[④]。被称为首例“请求确认不侵犯商标权”的彼得兔系列图书商标侵权争议案中，中国社会科学出版社出版已进入公有领域的彼得兔系列图书，沃恩公司以侵犯其商标权为由向中国工商机关投诉并向经销商发出侵权警告函，经销商因此停止销售该图书[⑤]。论文大全，侵权之诉。
2、权利人向涉嫌侵权人的交易对方（如消费者）指称其侵权，导致退货，从而失去交易机会或最佳交易时机。我国台湾威盛公司早于英特尔推出P4X266芯片组并可能成为市场主流产品时，英特尔公司向威盛公司及其客户发出专利权侵权警告函，并对威盛公司提起专利侵权诉讼。威盛公司因此损失了大量客户，纯利润下降近百分之七十[⑥]。论文大全，侵权之诉。
3、权利人在媒体上发布公开的权利及警告侵权的声明，公开声明中明确指明涉嫌侵权人，使涉嫌侵权人名誉受损；或者未明确指明涉嫌侵权人，但使其交易机会锐减，致原告有可能是合法的行为受到严重干扰[⑦]。
4、权利人向一个或同时向若干个产品销售地的行政机关投诉，申请查封、扣押涉嫌侵权产品，造成原告的销售市场受到严重影响，并导致原告为恢复受干扰的行为或消除不利影响而增加额外投入；等等。例如北京第一中级人民法院受理的“彼得兔”请求确认不侵犯商标权案，广东佛山中级人民法院受理的盐步恒业工艺玩具制品厂诉冯海鹰请求确认不侵犯专利权案，江苏南通中级人民法院受理的通州市南洋灯泡有限公司诉德国欧司朗公司请求确认不侵犯商标权案等均属此种情形。论文大全，侵权之诉。
5、权利人在对知识产权技术稳定性不进行检索的情况下，贸然使用诉前停止侵权行为、诉前财产保全等临时性措施，以挤跨竞争对手。有时当知识产权被宣告无效时，知识产权人的不当得利已经到手。
6、权利人利用专利侵权诉讼时效规定不完善的漏洞，故意“放水养鱼”，有意不及时提起侵权诉讼，待行为人的实施行为已做大、做强之后再提起侵权之诉，以沉重打击竞争对手。等等。论文大全，侵权之诉。
（六）我国的司法实践已经有将确认不侵权诉讼作为一种独立的诉的做法。2002年7月2日，最高人民法院作出（2001）民三他字第4号《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》，答复称：“依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条和第一百一十一条的规定，对于符合条件的起诉人民法院应当受理。本案中，由于被告朗力福公司向销售原告龙宝公司产品的商家发函称原告的产品涉嫌侵权，导致经销商停止销售原告的产品，使得原告的利益受到了损害，原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉中，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，因此，人民法院对本案应当予以受理。”并进而明确以“请求确认不侵犯专利权纠纷”作为案由。这一批复在中国开创了司法审查确认不侵犯知识产权的先河，在知识产权保护和民事诉讼法理论上堪称具有标志性意义。此案最终以调解结案[⑧]。