【案情】

罪犯莫某因盗窃罪于2007年6月6日被广西柳城县人民法院依法判处有期徒刑12年，剥夺政治权利2年，并处罚金4万元，刑期从2006年3月1日起至2018年2月28日止。判决生效后于2007年9月5日交付广西桐林监狱执行。2010年1月10日，经广西柳州市中级人民法院依法裁定，罪犯莫某获得减刑1年4个月，刑期至2016年10月28日止。2011年7月10日，罪犯莫某又获得减刑1年6个月，刑期至2015年4月30日止。因发现漏罪，罪犯莫某于2012年8月1日被押解回融安县审理。2013年1月18日，罪犯莫某因盗窃罪被广西融安县人民法院依法两罪并罚，判处有期徒刑12年6个月，剥夺政治权利2年，并处罚金4.1万元，刑期从2006年3月1日起至2018年8月31日止。判决生效后，罪犯莫某交付广西梧州监狱执行。

【问题】

2015年9月29日，广西梧州监狱在工作中发现罪犯莫某的刑事判决书中遗漏认定罪犯莫某在服刑期间的减刑事实，于是向融安县人民法院发出《关于补充完善罪犯莫某判决书的函》，建议法院考虑将罪犯莫某2012年8月1日之前所获得减刑的刑期不计入已经执行的刑期内，并在判决书上注明。

融安县人民法院收到信函后核实了相关事实，证实：在审理罪犯莫某的漏罪时，公安、检察机关所提供的案件事实材料中，均未提及罪犯莫某获得减刑的事实，罪犯莫某也未主动陈述其获得减刑的情况，故法院在审理中也未认定这一事实。罪犯莫某获得减刑是事实，刑事判决书未予核实和认定完全属实。

【分歧】

罪犯莫某在服刑期间的减刑事实，生效判决遗漏认定，在刑罚执行过程中发现这一情况，如何处理?有几种不同的处理意见：

第一种意见：启动再审程序对该案件进行再审。理由是：罪犯莫某在服刑期间获得两次减刑，该事实发生在前，审理漏罪在后，对漏罪所作的刑事判决中未查明该事实，也未予以认定，属于遗漏案件事实，故应对该案件进行再审，查明罪犯莫某在服刑期间获得两次减刑的事实，并予以认定，重新计算刑期，作出新的判决。

第二种意见：裁定补正遗漏的减刑事实。理由是：对罪犯莫某的漏罪所作出的生效刑事判决在程序上、实体上均无错误，该案件不符合再审条件，罪犯莫某在服刑期间获得两次减刑的事实，已有法院生效的刑事裁定书认定，根据最高人民法院相关司法解释的规定，罪犯莫某获得减刑的刑期不计入已经执行的刑期内，故对罪犯莫某在服刑期间获得两次减刑的事实以裁定的方式补正即可。

第三种意见：以复函形式书面回函给刑罚执行机关，对罪犯莫某在服刑期间获得两次减刑的事实予以认定，并说明罪犯莫某获得减刑的刑期不计入已经执行的刑期内。

【评析】

一、关于罪犯莫某漏罪的生效刑事判决是否正确的问题

在审理罪犯莫某的漏罪时，公安、检察机关所提供的案件事实材料中，均未提及罪犯莫某获得减刑的事实，罪犯莫某也未主动陈述其获得减刑的情况，故法院在审理中未认定罪犯莫某获得减刑的事实。对罪犯莫某所作出的漏罪刑事判决，定罪准确，量刑适当，刑期计算无误，程序合法，该案件处理在实体上、程序上并无不当。

二、关于罪犯莫某获得减刑的刑期如何处理的问题

最高人民法院于2012年1月18日作出的法〔2012〕44号《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》(以下简称《意见》)规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。”根据《意见》的规定，可以从六个方面去理解：一是罪犯有减刑的事实存在，而且不计次数;二是罪犯在获得减刑后发现有漏罪而未被依法追究刑事责任;三是罪犯在获得减刑后又犯新罪，需依法追究刑事责任;四是对罪犯的漏罪或者新罪依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期内;五是因漏罪数罪并罚的罪犯服刑表现好，确需依法减刑的，法院在决定减刑的频次、幅度时，应当对罪犯原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑;六是因新罪数罪并罚的罪犯服刑表现好，确需依法减刑的，法院在决定减刑的频次、幅度时，对罪犯原经减刑裁定减去的刑期可以完全不予考虑。最高人民法院对罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理作出的《意见》，体现了刑法对罪犯的惩罚性和公正性。

对罪犯莫某一案而言，原罪于2007年判决，漏罪于2013年判决，第一次减刑时间是2010年，第二次减刑时间是2011年，最高人民法院于2012年作出《意见》，故罪犯莫某因漏罪数罪并罚后，原经法院依法裁定减去的刑期如何处理，应适用《意见》的规定，即罪犯莫某经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期内，也就是说，罪犯莫某两次获得减刑共计2年10个月的刑期因司法解释的规定而归入无效或者作废，相当于没有获得减刑。

罪犯莫某漏罪一案的判决是在最高人民法院的《意见》出台之后作出的，罪犯莫某确有获得两次减刑的事实，法院应在查明案件事实后，在刑事判决书中述叙罪犯莫某经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期内，就十分清楚明了，不会使人产生歧义。而客观事实是，司法机关和罪犯莫某均未提及该事实，使得刑事判决书表述美中不足，出现瑕疵，留下遗憾，但瑕不掩瑜，罪犯莫某获得减刑的事实并不影响该案的实体判决结果。

刑罚执行机关建议审判罪犯莫某漏罪的法院将罪犯莫某2012年8月1日之前所获得减刑的刑期不计入已经执行的刑期内，并在刑事判决书上注明清楚。笔者认为这种做法不妥，因为生效的裁判文书要进行修改是严肃的问题，必须要经过严格的法律程序办理才行，否则就有悖于法院裁判文书的公正性、权威性和严肃性。再说，刑罚执行机关向审判案件的法院提出建议，对象不相符。对罪犯莫某予以减刑不是审判案件的法院作出裁定的，刑罚执行机关应向作出减刑裁定的法院提出建议，并致函对罪犯莫某的减刑裁定如何执行。

三、罪犯莫某盗窃一案不符合再审的法定条件

2012年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第242条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的;(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;(三)原判决、裁定适用法律确有错误的;(四)违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的;(五)审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。” 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(以下简称《刑事诉讼法》解释)第375条第2款规定：“经审查，具有下列情形之一的，应当根据刑事诉讼法242条的规定，决定重新审判：(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的;(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除的;(三)证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;(四)主要事实依据被依法变更或者撤销的;(五)认定罪名错误的;(六)量刑明显不当的;(七)违反法律关于溯及力规定的;(八)违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁判的;(九)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”

对罪犯莫某一案而言，法院在审理漏罪时，因司法机关和罪犯莫某均未提及罪犯莫某获得减刑的事实，导致法院作出的刑事判决书未认定该事实，但罪犯莫某获得减刑的事实并不影响该案件的定罪量刑。法院对罪犯莫某漏罪所作出的生效刑事判决，实体处理正确，程序合法，不存在《刑事诉讼法》第242条和相关司法解释规定的情形，故该案件不符合再审的法定条件。

《刑事诉讼法》解释第389条第1款规定：“……(二)原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定;……”法院在审理罪犯莫某的漏罪时，遗漏认定了罪犯莫某获得减刑的事实，属于认定案件事实有瑕疵，但所作出的判决定罪准确、量刑适当。实事求是地说，这个瑕疵是多种客观因素造成的。按照第一种处理意见，对该案件进行再审，查明罪犯莫某在服刑期间获得两次减刑的事实，并予以认定，重新计算刑期，作出新的判决。根据最高人民法院的《意见》规定，罪犯莫某经减刑裁定减去的刑期应不计入已经执行的刑期内，在无任何新证据的情形下，对罪犯莫某的定罪量刑应当维持原判决。如果对罪犯莫某漏罪一案重新审判，在程序上完善、查明和认定遗漏的减刑事实，是无可厚非的，但案件的实体处理结果并没有实质性的改变，再审就无任何实际意义，不但浪费了有限的审判资源，而且影响了生效裁判文书的既判力，还影响了法律的公正性、权威性和严肃性，这种做法得不偿失，实不可取。

四、裁定补正遗漏的减刑事实缺乏法律依据。

《刑事诉讼法》解释第390条规定：“原判决、裁定认定被告人姓名等身份信息有误，但认定事实和适用法律正确、量刑适当的，作出生效判决、裁定的人民法院可以通过裁定对有关信息予以更正。”从条款内容看，仅限于“被告人姓名等身份信息有误”，法院才可以通过裁定的方式对有关信息予以更正。从司法实践看，各级法院对于在本院发出的刑事判决书、刑事裁定书或者刑事调解书中，如果发现有个别错误或者遗漏之处，应当以裁定的方式予以改正、补充，而且裁定书改正、补充的内容，仅限于裁判文书中的文字技术上的失误。

对罪犯莫某一案而言，法院作出的生效刑事判决书中遗漏认定了罪犯莫某获得减刑的事实，属于认定案件事实有瑕疵，不是一般性的笔误问题，不能直接以裁定的方式予以补正。如果罪犯莫某获得减刑的事实影响了该案件的定罪量刑，确需重新审判的话，就必须启动再审程序，在查明案件事实的基础上，作出新的判决。以裁定的方式补正遗漏的减刑事实明显缺乏法律依据，故第二种处理意见也不可取。

对罪犯莫某在服刑期间的减刑事实，生效判决遗漏认定，这一情况是刑罚执行机关在刑罚执行过程中发现的，笔者认为，刑罚执行机关以信函的方式提出建议，审判案件的法院同样以信函的方式回复意见即可。第三种处理意见是正确的，但有不当之处，因为：对罪犯莫某在服刑期间获得两次减刑的事实，已有法院生效的刑事裁定书予以认定，无需再次认定;罪犯莫某获得减刑的刑期不计入已经执行的刑期内，最高人民法院的司法解释已经作出明确的规定，无需赘言;对罪犯莫某的减刑裁定如何执行，由审判案件的法院答复刑罚执行机关，有越俎代庖之嫌。

综上，生效判决遗漏认定罪犯在服刑期间的减刑事实，刑罚执行机关在执行刑罚过程中提出质疑，笔者认为，以信函的方式复函给刑罚执行机关，复函内容包括：1.对罪犯莫某作出的刑事判决定罪准确、量刑适当，刑期计算无误;2.对罪犯莫某的减刑裁定如何执行，可以商函作出减刑裁定的法院。在得到明确答复后，刑罚执行机关应向罪犯莫某做好法律释明工作，有利于罪犯莫某的服刑改造，促使其尽快回归社会，服务社会。

(作者单位：广西融安县人民法院)