审理经过浙江省东阳市人民检察院指控原审被告人汪某甲犯合同诈骗罪、伪造事业单位印章罪一案，东阳市人民法院于2004年12月23日作出（2004）东刑初字第639号刑事判决。汪某甲不服，提出上诉。本院于2005年3月29日作出（2005）金中刑二终字第40号刑事裁定，撤销原判、发回重审。东阳市人民法院重审后，于同年6月23日作出（2005）东刑初字第227号刑事判决。汪某甲不服，提出上诉。本院于2005年9月29日作出（2005）金中刑二终字第112号刑事判决。汪某甲仍不服，向浙江省高级人民法院申诉，该院于2013年12月19日以（2012）浙刑申字第136号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员吴丽波、朱剑冰、王鹏出庭执行职务。原审被告人汪某甲及其委托的辩护人浙江浙经律师事务所律师唐炳洪、沙中梅到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审法院查明东阳市人民法院重审一审判决认定，2003年7月，汪某甲得知浙江横店影视城有限公司（以下简称横店影视城）为庆祝第五届农民旅游节欲引进央视“同一首歌”栏目于同年11月1日到东阳市横店镇演出。8月5日，汪某甲借资注册成立了杭州华娱文化艺术有限公司（以下简称华娱公司）并担任法定代表人。此后，汪某甲分别取得“联合国亚太残疾人十年”系列活动组委会（以下简称组委会）和横店影视城的授权，联系、策划同一首歌到横店演出事宜。9月9日，中央电视台文艺节目中心·戏曲音乐部（以下简称央视音乐部）出具书面函同意赴浙江举办“同一首歌走进亚太残疾人十年大型公益文艺晚会”。在函中未许可与第三方合作的情况下，汪某甲以华娱公司名义与组委会签订了关于联合举办“同一首歌·走进联合国亚太残疾人十年”大型公益文艺晚会暨第五届中国·横店农民旅游节开幕式的合同书，但未将改变晚会主题之事上报央视音乐部。10月4日，汪某甲在明知华娱公司不得中介文艺活动、“同一首歌”公益文艺晚会不得有任何商业色彩、其无法按时落实港台演员的情况下，允诺可在不标价的前提下销售门票，以华娱公司的名义与横店影视城签订了关于联合举办“同一首歌·走进联合国亚太残疾人十年”大型公益文艺晚会暨第五届中国农民旅游节开幕式的合同书及补充合同。当日及10月8日，汪某甲先后收到了横店影视城支付的人民币共计226万元。10月15日，汪某甲给横店影视城传真了一份演员名单，但该名单未获横店影视城认可。10月17日，央视音乐部制片人马某、导演谢某、中国残疾人福利基金会张某乙等人到横店探看演出场地，发现有商业操作行为，即向汪某甲提出台领导知道后不会到横店举办晚会。但汪某甲为提取合同约定的剩余款项，仍于当天下午在横店影视城要求落实的演员名单上签署“以上艺人名单已确认参加本次晚会”，从横店影视城提取了人民币222万元。10月18日，汪某甲指使方某到横店搜集横店影视城进行商业操作的证据。至10月22日止，汪某甲仅与10月17日确认的演员名单中的部分内地演员签约，并未着手落实其中的港台演员。10月21日，央视正式通知组委会取消同一首歌晚会。10月22日，汪某甲即委托了律师，并于10月24日以横店影视城违约为由向金华市中级人民法院诉请赔偿损失及违约金共计人民币553万元。10月29日，汪某甲将人民币195万元从华娱公司账号转移至浙江万马律师事务所账户。
重审一审判决还认定，2003年4月份，汪某甲伪造了“中央电视台文艺节目中心·戏曲音乐部”的印章一枚。
一审法院认为重审一审判决认为，汪某甲以非法占有为目的，在签订、履行经济合同过程中，骗取横店影视城人民币448万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；汪某甲私自刻制中央电视台文艺节目中心·戏曲音乐部的印章，其行为还构成伪造事业单位印章罪。汪某甲一人犯二罪，应予并罚。遂判决：一、被告人汪某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元；犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币五万元。二、现冻结的赃款人民币2060297.84元，发还横店影视城；继续追缴赃款人民币496250.16元，发还横店影视城。
二审请求情况汪某甲上诉称其行为不构成合同诈骗罪与伪造事业单位印章罪，要求撤销原判，宣告其无罪。
本院查明本院二审判决认定，（一）合同诈骗部分：被告人汪某甲2003年7月认识了横店影视城的总监张某甲，并得知横店影视城为庆祝第五届中国农民旅游节欲引进中央电视台“同一首歌”栏目组于2003年11月1日到东阳市横店镇演出，汪某甲表示可由其去联系。随后，汪某甲与组委会秘书长、中国残疾人福利基金会副秘书长邢某联系，准备以组委会名义要求中央电视台“同一首歌”栏目到东阳演出。同年8月5日，组委会经研究，委托华娱公司全权策划、实施在浙江省举行的“同一首歌·走进联合国亚太残疾人十年暨第五届中国农民旅游节开幕式”活动，并任命汪某甲为组委会外联部副主任。8月12日，横店影视城应汪某甲要求，全权委托华娱公司联系、策划“2003中国横店农民旅游节开幕式”和以任何形式途径合法地引进“同一首歌”栏目组来横店举行大型演唱会。8月22日－9月5日，经组委会、广电总局和中央电视台赵实、胡恩、朱某、孟欣等人签署意见，确定活动由马某、谢某负责。组委会得到该批文并传真给了汪某甲，汪某甲又将该批文传真至张某甲。9月6日至8日间，汪某甲到东阳市横店镇与横店影视城商谈具体合同，横店影视城因合同价位及晚会主题问题未同意该合同。9月9日，中央电视台正式向组委会发函，拟同意“同一首歌”赴浙江举办“同一首歌走进亚太残疾人十年大型公益文艺晚会”，具体事宜另行商议。同日，组委会与华娱公司签订了关于联合举办“同一首歌·走进联合国亚太残疾人十年”大型公益文艺晚会暨第五届中国·横店农民旅游节开幕式合同书。同日，汪某甲将中央电视台的函传真给了横店影视城。之后，横店影视城欲通过其他渠道另行引进“同一首歌”，故于9月28日以华娱公司引进的晚会主题与其公司“快乐横店－－中国乡村休闲与民俗文化”的主题不符为由发函，解除对华娱公司的一切授权。9月30日，华娱公司委托浙江万马律师事务所向横店影视城发出律师函，称华娱公司已与组委会签订“同一首歌”到东阳演出的协议，该协议书约定任何一方违约将赔偿另一方人民币100万元，请横店影视城慎重考虑，撤回“解除委托的函”，否则将由横店影视城承担责任。鉴于此，10月初，横店影视城与汪某甲双方又开始对合同内容进行磋商。10月4日，汪某甲与横店影视城签订了关于联合举办“同一首歌·走进联合国亚太残疾人十年”大型公益文艺晚会暨第五届中国农民旅游节开幕式的合同书，同时还签订了关于确定多名港台演员在内的演员阵容的补充合同。当日，汪某甲按合同约定从横店影视城提取了人民币10万元。10月7日，汪某甲与央视音乐部制片人马某见面，要求马某联系补充合同约定的演员基本阵容中的演员，马某联系后告知汪某甲只有满文军有档期。10月11日左右，马某同意由组委会自行组织演员，并报央视审核同意，组委会又交由汪某甲自行联系演员。10月8日，横店影视城按合同约定汇给华娱公司人民币216万元。10月15日，汪某甲将一份演员名单传真给横店影视城，横店影视城要求在此名单基础上加强演员阵容。10月12日左右，邢某通知汪某甲，央视将于10月17日到横店看现场。10月16日，马某打电话给邢某，称有人反映横店影视城有商业操作卖票行为。邢某即打电话告知汪某甲。10月17日，汪某甲陪同央视音乐部制片人马某、导演谢某与中国残疾人福利基金会张某乙等人到横店探看演出场地。当马某、谢某等人见到有咨询热线的“同一首歌·走进横店”的宣传横幅与海报后，谢某向汪某甲提出这是商业操作行为，如中央电视台知道是不会到横店录制“同一首歌”晚会的。同日下午，汪某甲在马某、谢某已明确告知上述情况之下，隐瞒本次“同一首歌”晚会将因商业操作问题不在横店演出的关键事实，签名确认了横店影视城要求落实的演员名单，并从横店影视城提取现金人民币222万元。10月21日，中央电视台正式通知组委会，因组委会未经央视同意与第三方进行了合作，并实施商业操作，已经违背录制“同一首歌走进亚太残疾人十年大型公益文艺晚会”的原宗旨、违背栏目制作的有关规定，决定停止录制“同一首歌走进亚太残疾人十年大型公益文艺晚会”。当天，汪某甲电告横店影视城，称横店方进行商业操作而导致央视取消“同一首歌”大型公益文艺晚会。10月18日、21日，汪某甲指派方某两次到东阳市横店镇搜集横店影视城进行商业操作的证据。10月22日，汪某甲委托了律师，并于10月24日以横店影视城违约为由向本院诉请赔偿损失及违约金共计人民币553万元。10月23日，汪某甲将从横店影视城取得的人民币200万元转到其公司开立于上海浦发银行杭州分行保俶支行的账户，10月29日又将该账户中的人民币195万元转移至浙江省万马律师事务所开立于华厦银行杭州分行西湖支行的账户。另一方面，为造成其继续履行合同的假象，汪某甲在10月22日至27日间仍与横店影视城协商争取如期举办“同一首歌”晚会，并继续与多名演员签订关于到横店参加“同一首歌”晚会的协议，并将部分签约的时间提前到10月15日、16日，但未落实名单中的港台演员。该“同一首歌”晚会最终未能举办。案发后，东阳市公安机关已追回赃款人民币1923452元。另查明，华娱公司系由汪某甲个人借资并借用方某的身份证和经纪人资格证书设立，除汪某甲外，并无其他从业人员。
（二）伪造事业单位印章部分：2003年4月份，汪某甲为了伪造盖有“中央电视台文艺节目中心·戏曲音乐部”印章的证明，叫人私刻了字样为“中央电视台文艺节目中心·戏曲音乐部”的印章一枚，后该枚印章一直存放于汪某甲的办公室，未曾使用。
二审判决认为，汪某甲在确知“同一首歌”已不能在横店举办的情况下，未如实告知横店影视城该关键事实，仍签名确认演员名单并领取人民币222万元，足见其有非法占有该款的主观故意。汪某甲在履行合同过程中，明知合同已不能履行，采用欺骗方法，骗取横店影视城人民币222万元，其行为已构成合同诈骗罪。汪某甲为作伪证之目的，伪造事业单位印章，其行为还构成伪造事业单位印章罪。汪某甲虽在公安机关尚未掌握其伪造事业单位印章犯罪事实的情况下，主动交代该节犯罪，但在庭审中又否认系其定制印章的事实，故依法不能认定为自首。原判适用法律正确。审判程序合法。对汪某甲犯伪造事业单位印章罪部分，认定的事实清楚，证据确实充分。唯对汪某甲合同诈骗部分事实认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百八十条第二款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、维持东阳市人民法院（2005）东刑初字第227号刑事判决的第一项中对被告人汪某甲的定罪部分及对其伪造事业单位印章罪的量刑部分；撤销判决的其他部分；二、被告人汪某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四万元；犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币四万元；三、赃款继续追缴，并返还被害单位。
再审中原审被告人汪某甲及其辩护人提出：（1）原一、二审判决认定汪某甲明知央视取消该台晚会与事实不符。2003年10月17日，马某等人在横店看到了“有售票”热线的宣传广告后，当时只是提出了整改意见，在汪某甲中途离开去取款后，马某一行人还继续在横店考察，此时汪某甲并不知道晚会会被取消。取款也是按照合同的事先约定，并非为了取款而签订确认演出的演员名单。故原判关于合同诈骗部分的事实认定既不全面又不客观真实，且将本案错误定性，混淆了罪与非罪，请求作出无罪判决。（2）央视音乐部是中央电视台内部职能部门，不是事业单位，不具有法人资格，该印章也不具有对外从事活动的资格，汪某甲的行为不符合伪造事业单位印章罪的构成要件，且该印章未使用，没有给央视音乐部造成损害后果，即未发生“妨害社会管理秩序”之“扰乱公共秩序”的后果，又有自首情节，汪某甲的行为亦不构成伪造事业单位印章罪。（3）金华市中级人民法院二审程序合议庭组成人员违反回避制度；二审庭审剥夺了汪某甲要求委托其兄为其辩护的权利；原审采信的证人证言、书证等均未经庭审质证，关键证人也未按规定出庭作证。综上，请求撤销原一、二审判决，宣告汪某甲无罪。
出庭检察员认为，以下事实可以确认：1、2003年10月17日央视音乐部制片人马某、导演谢某与中国残疾人福利基金会张某乙等人到横店查看场地后发现有商业运作行为，当日下午，汪某甲在横店影视城朱国忠陪同下领取人民币222万元并签名确认演员名单。次日及21日汪某甲指派方某两次到东阳市横店镇搜集横店影视城进行商业操作的证据。10月21日，央视通知组委会因组委会未经央视同意与第三方进行了合作，并实施商业运作，已经违背录制“同一首歌走进亚太残疾人十年大型公益文艺晚会”的原宗旨，违背栏目制作的有关规定，决定停止录制“同一首歌走进亚太残疾人十年大型公益文艺晚会”。次日横店影视城与华娱公司签订了会议纪要，商讨补救方案，之后双方赴北京多方寻求继续举办晚会办法均未果等事实及2003年4月份汪某甲为了伪造盖有“中央电视台文艺节目中心·戏曲音乐部”的印章印文的证明，叫人私刻了字样为“中央电视台文艺节目中心·戏曲音乐部”的印章一枚，后该枚印章一直存放于汪某甲的办公室，未曾使用。从现有证据看，认定汪某甲构成合同诈骗罪证据不足，伪造事业单位印章罪犯罪情节较轻。综上，请求法院依法判决。
经再审查明：（一）伪造事业单位印章部分
2001年，汪某甲负责为浙江省文化艺术发展有限公司引进“同一首歌·走进西湖艺术博览会大型演唱会”相关事宜。因该公司未按约支付中介费和提成，汪某甲于2002年1月提起诉讼。2003年2月，杭州市下城区人民法院判令浙江省文化艺术发展有限公司支付汪某甲中介费10万元。浙江省杭州市中级人民法院于同年8月驳回浙江省文化艺术发展有限公司上诉、维持原判。诉讼期间，汪某甲因认为需向法院提供“中央电视台文艺节目中心·戏曲音乐部”的证明，以证实同一首歌栏目是由汪某甲引进，而让人私刻了一枚“中央电视台文艺节目中心·戏曲音乐部”的印章，后因央视音乐部出具了该证明，汪某甲未使用该枚印章。2003年12月5日，汪某甲主动向公安机关交代了让人私刻印章的事实，同月8日，公安机关从汪某甲哥哥汪某乙办公室查获该印章。
上述事实，有杭州市下城区人民法院（2002）下经初字第102号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2003）杭民二终字第393号民事判决书、证人汪某乙、汪某丙的证言、央视音乐部出具的说明与证明、东阳市公安局提取笔录及东公文检字（2004）第1号鉴定书、汪某甲的陈述与辩解等证据证实。
（二）合同诈骗部分
2003年7月，汪某甲通过横店影视城的张某甲得知，横店影视城为庆祝第五届中国农民旅游节欲引进央视的“同一首歌”栏目于11月1日到浙江省东阳市横店镇演出，即表示可由其去联系。随后，汪某甲与组委会秘书长邢某进行了联系。8月5日，汪某甲借资注册成立了华娱公司。同日，组委会委托华娱公司全权策划、实施在浙江举办“同一首歌走进联合国亚太残疾人十年大型公益文艺晚会”演出。8月12日，横店影视城全权委托华娱公司联系、策划2003年中国横店农民旅游节开幕式，华娱公司可以以任何形式和途径合法引进同一首歌，开幕式暂定名“CCTV－3《同一首歌》走进横店影视城”。8月下旬至9月初，经组委会联系，央视音乐部同意在不涉及商业操作的前提下，在东阳举办“同一首歌走进亚太残疾人十年大型公益文艺晚会”。9月9日组委会收到央视音乐部的正式来函后与华娱公司签订了关于联合举办“同一首歌·走进联合国亚太残疾人十年”大型公益文艺晚会暨第五届中国·横店农民旅游节开幕式合同书。10月4日，华娱公司与横店影视城签订了关于联合举办“同一首歌·走进联合国亚太残疾人十年”大型公益文艺晚会暨第五届中国农民旅游节开幕式的合同书及确定演员阵容的补充合同。合同中约定“晚会入场券及宣传某等一切宣传媒介上不得标价销售”及“2003年10月8日横店影视城向华娱公司支付晚会人民币226万元，10月19日支付222万元，11月2日中午12：00前，支付5万元”。当日及10月8日，横店影视城按合同约定先后支付给汪某甲人民币共计226万元。10月14日至16日，汪某甲与确定演员阵容的补充合同中确定的部分演员签订了演出合同并支付了部分费用。10月15日，汪某甲将一份与补充合同约定有出入的演员名单传真给横店影视城，横店影视城要求在此基础上加强演员阵容。10月16日，马某打电话给邢某，称有人反映横店影视城有商业操作卖票行为。邢某即打电话告知汪某甲。汪某甲随后打电话给张某甲嘱其要有宣传纪念亚太残疾人十年活动的横幅，门票上不能有价格出现。同日，汪某甲打电话给张某甲要求按合同约定领取余款现金人民币222万元，以便支付演员费用。横店影视城法定代表人殷某同意支付并于16日通知公司财务部联系银行准备现金。10月17日上午，汪某甲将马某、谢某等人从杭州接至横店探看演出现场。途中，汪某甲向谢某询问合肥的“同一首歌”是否因卖票而被取消，谢某给予了肯定回答并告知汪某甲，央视内部对此作了通报；此次来前，领导交待横店如果有卖票的行为台里肯定不会做这个晚会。到横店后，马某、谢某等人发现有售票热线的宣传横幅与海报，谢某明确向汪某甲提出“这样不行的”，马某还用手机对海报进行了拍照固定。当日下午，汪某甲在横店影视城要求参加演出的演员名单上签署“以上艺人名单已确认参加本次晚会”，随后从横店影视城提取了事先约定的222万元人民币。次日及21日，汪某甲指派方某到横店镇收集横店影视城对同一首歌晚会进行商业操作的证据。10月21日，央视音乐部通知组委会，因横店方有商业操作行为而取消到东阳举办“同一首歌”。11月4日，央视音乐部出具停止录制晚会的情况说明，理由是组委会未经央视音乐部同意与第三方进行合作，并实施商业操作。10月21日当天，汪某甲将央视音乐部取消“同一首歌”的消息电告横店影视城。10月22日，双方在横店商讨了补救措施，并于10月23日派员赴北京争取晚会如期举行但未果，“同一首歌”晚会最终未能举办。10月19日至24日期间，汪某甲又与部分演员签订了演出合同。10月22日，汪某甲委托了律师，于10月24日用华娱公司的名义以横店影视城违约为由向本院提起民事诉讼，请求判令横店影视城赔偿损失及支付违约金共计人民币553万元。10月27日，横店集团法纪管理委员会以汪某甲利用合同骗取横店影视城巨额财物为由向东阳市公安局报案。10月29日，汪某甲将从横店影视城收取钱款中的195万元转账至浙江省万马律师事务所的账户。案发后，东阳市公安局从相关单位及人员处追回人民币1923452元。2011年5月19日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2011）浙杭刑执字第4725号刑事裁定，对汪某甲予以假释。
上述事实，有证人张某甲、殷某、袁某、邢某、张某乙、马某、谢某、张某丙、朱某、方某、徐某、罗某、万某、李某、段某、傅某、诸丽华等人的证言、华娱公司设立登记材料及营业执照副本、浙江省文化厅出具的证明、《浙江省演出经纪从业人员执业资格培训证书》、协助查询存款通知书及中国农业银行杭州市中山支行出具的清单、横店影视城的营业执照及工商登记材料、2004年10月4日的合同书及补充合同、汪某甲于2003年10月15日传真件、汪某甲签名确认的演员阵容名单、央视音乐部关于停止录制“同一首歌走进亚太残疾人十年大型公益文艺晚会”的情况说明、会议纪要、横店影视城10月24日与25日向华娱公司提出继续举行“同一首歌晚会”、落实“同一首歌晚会”的演员阵容的函件、宣传某及节目单、付款凭证、本院（2003）金中民二初字第228号案卷中民事诉状等材料、协助查询和冻结银行存款通知书、扣押笔录及收款收据、取款凭证、取现单、存折及退赔凭证、公安机关出具的归案经过及户籍证明、汪某甲在公安机关对上述事实所作的陈述与辩解、（2011）浙杭刑执字第4725号刑事裁定书等证据在卷佐证。
本院认为本院再审认为，一、汪某甲叫人私刻了央视音乐部印章的事实清楚，因央视音乐部为汪某甲出具了相关证明而未实际使用，其行为未造成实质不良影响及损失后果，情节显著轻微，危害不大，可不认定为犯罪。检察机关认为汪某甲伪造事业单位印章的事实成立，所提该节由法院依法判决的建议予以采纳。二、虽然在2003年10月17日谢某、马某在横店探看现场时发现宣传资料上有售票热线，明确向汪某甲指出这属商业操作，是不行的。但谢某、马某仅是代表央视音乐部前往横店探看现场后表达的个人观点和判断，最终结果还有待央视音乐部的审核决定。事实上，央视音乐部正式通知取消晚会演出的确切时间也是在10月21日，而且在收到央视音乐部取消晚会的正式通知后，汪某甲与横店影视城就补救事宜进行了商讨，并有共同争取晚会如期举行的实际行为。此外10月17日下午汪某甲从横店影视城领取人民币222万元现金也是基于双方事前的约定。综上，原二审判决认定汪某甲明知晚会不能如期举办还骗取222万元款项，具有非法占有的主观故意的证据不足。三、现并无证据证实原二审剥夺了汪某甲要求其兄为其辩护的权利，而且原审所采信的证人证言、书证等证据在庭审中均进行了质证，汪某甲亦发表了自己的观点和意见，充分行使了自行辩护的权利，故汪某甲所提原二审剥夺了其辩护权的意见与事实不符。此外，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院重新作出裁判后又进入第二审程序，原二审合议庭组成人员再次参加审理，经查并不违反当时的法律规定，且之后实施的《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条亦对上述情况作了肯定的规定。因此，汪某甲及其辩护人再审就程序方面所提辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。检察机关认为汪某甲构成合同诈骗罪证据不足的意见，予以支持。综上，原判定罪、适用法律错误，依法应予纠正。汪某甲及其辩护人提出汪某甲无罪的请求意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第二款、第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
再审裁判结果一、撤销本院（2005）金中刑二终字第112号刑事判决和东阳市人民法院（2005）东刑初字第227号刑事判决；
二、原审被告人汪某甲无罪。
本判决为终审判决。