【案情】
2010年5月8日凌晨2时许，被告人李某以用摩托车送钟某回家为由，将钟某骗至其在兴业县某镇某村的家中，不顾钟某的反抗，强行要与钟某发生性关系。当日凌晨3时许，在李某家里，被告人黎某某伙同李某甲、李某乙等人经密谋后，在李某甲、李某乙的恐吓、阻拦下，黎某某强行与钟某发生了性关系。案发后，被害人的亲属与李某、黎某某的亲属达成赔偿协议，并赔偿了32500元。

【分歧】

1、第一种意见认为本案李某的行为成立强奸未遂，黎某某的行为构成强奸罪。

2、第二种意见认为李某和黎某某行为构成强奸罪，具有轮奸情节，李某的行为不属于犯罪未遂。

笔者认同第一种意见，认为李某以强奸未遂定罪量刑，黎某某以强奸罪定罪量刑符合罪责刑法定的立法原则。

【管析】

1、笔者认为从词义上理解，强奸罪中“轮奸”成立应当具备两个条件：一是二人以上共同犯强奸罪，二是有轮流奸淫行为。共同犯罪是指二个以上共同故意犯罪。本案中，李某和黎某某没有共同的强奸故意，虽然李某刚开始想奸淫被害人，但由于自身原因而未得逞。但黎某某与李某甲、李某乙商议要强奸被害人时，李某没有参与也不知情，虽然后来黎某某是在李某家中强奸钟某，但李某与黎某某强奸前没有合意商量，且二次性侵时间间隔有一个小时，李某对之后的黎某某的行为没有参与商量、实施。不宜认定二人系共同犯罪，不具备“轮奸”的前提条件。

2、强奸罪中五种加重情形中，“二人以上轮奸的”是情节加重犯还是结果加重犯，理论界和实务界对轮奸是情节加重犯还是结果加重犯，均存在不同的认识。根据刑法的规定，情节加重犯与结果加重犯适用的法定刑均比基本犯更重;其区别在于适用更重的法定刑的理由不同，前者系具有法定的“严重情节”，后者系具有法定的“严重结果”。而“轮奸”，笔者认为是结果加重犯，主要从以下分析：

第一，从字面解释来看，根据《现代汉语词典》对“轮”的释义：“依照次序一个接着一个(做事)”，轮奸应侧重于轮流奸淫的情形，即二人以上轮流强行与同一妇女发生性行为。这就是说，在共同强奸犯罪中，如果二人以上仅有共同的强制行为，还没有轮流奸淫同一妇女，那么其行为还不能认定为是轮奸。这是从法律条文语义解释得到的结论。本案中，李某甲、李某乙是协助黎某某实施奸淫钟某，没有轮流奸淫钟某的行为。

第二、从我国刑法制定的历程来看，“轮奸”概念在1979年《刑法》中就存在。关于强奸罪，1979年《刑法》第139条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不满14岁幼女的，以强奸论，从重处罚。犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。针对司法实践中，如何应用1979年《刑法》第139条的规定，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁发了《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《解答》)，其中，《解答》第5条规定：轮奸是强奸罪中一种严重的犯罪形式，应从重处罚。轮奸妇女，按照第一款的法定刑从重处罚。轮奸幼女或者轮奸妇女具有第三款规定的情节的，按照第三款的法定刑从重处罚。据此，轮奸成立应当具备两个条件：一是二人以上共同犯强奸罪，二是有轮流奸淫行为。现行刑法在强奸罪的规定，概括为二人以上轮奸的。可见，立法实际上是严格限制了轮奸的成立范围，对于那种仅有共同强制行为，还未轮流奸淫同一妇女的行为人不能认为是轮奸。由于现行刑法将“二人以上轮奸”作为强奸罪法定刑升格的条件之一，此时，如果不将轮奸限定在要求两人以上的奸淫行为，则无法实现罪责刑相适应和刑罚的公正，可能会加重行为人的刑事责任。

第三，从我国立法的本意来看，犯罪的本质是法益侵害，刑法的目的是保护法益不受犯罪侵犯。从我国立法的本意来看，由于二人以上轮流奸淫，与一人奸淫相比，对被害人身心伤害更大，有着更为严重的社会危害性，故立法把“轮奸”作为强奸罪的加重情节，规定了更为严厉的法定刑。

第四，从罪、责、刑相适应原则来看，10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑主要适用于性质恶劣、危害严重的犯罪行为。本案中，二名少年被告人由于青春冲动、好奇欲对少女实施强奸，一个由于自身原因未得逞，一个得逞但未实施轮奸行为。如果以强奸具有轮奸情节判处刑罚，罪、责、刑不相适应。

综上所述，强奸罪中具有轮奸情节是结果加重犯较较符合我国的立法原则。由于我国司法界对此认识不一，给司法实践带来了一些困惑，并由此出现了大量同一情况不同认定、不同处罚的情况，影响司法公平公正。所以正确地认定轮奸情节，并科学地处以刑罚，对于维护社会秩序，实现社会公平与正义都将起到积极的作用。建议有关部门对我国刑法第二百三十六条第三款第(四)项规定的“轮奸”如何正确认定作出明确的司法解释。

(作者单位：广西玉林市兴业县人民法院)