【案情】
冯建华与李明亮是朋友关系，两人经常在一起打乒乓球。2011年，冯建华以做生意经营资金短缺为由，先后3次向李明亮借款共计4万元。落款处借款人为冯建华的借条共三张，其中两张借款金额合计为3万元的借条为冯建华自己所签，一张借款金额为1万元的借条为冯建华的弟弟冯建明所代签。之后，由于李明亮向冯建华多次讨要债务未果，李明亮向法院提起诉讼，要求冯建华、冯建明立即共同偿还4万元欠款。

在庭审中，冯建华承认两张借条合计3万元是他本人所签，自己会按借条金额向李明亮归还借条，但自己现在确实没有钱，还需过段时间才能偿还，而对于冯建明代签的1万元借条，冯建华不予认可，称自己并不知情。冯建明却称代哥哥冯建华签的1万元借条是经过冯建华的授权，借的1万元钱也给了冯建华，但未能提供相应证据予以证实。

【分歧】

在本案中，对于4万元借款该如何承担，有两种不同的观点：

第一种观点认为4万元借款全部应由冯建华承担。虽然李明亮未能提供相应的证据证明冯建明取得了冯建华的授权，冯建华对冯建明的代理行为也不予认可，冯建明代冯建华在欠条上签字的行为是一种无权代理无可争议。但考虑冯建华和冯建明之间是亲兄弟这一特殊关系，李明亮有理由相信冯建明具有代理权，冯建明代冯建华签字的行为属于表见代理。

第二种观点认为冯建华签字的3万元借款由冯建华承担，冯建明代签的1万元借款由冯建明承担。在本案中，冯建明并无充分的证据证明取得了冯建华的授权，他的代理行为是一种无权代理，他代签的1万元借款应当由他承担。

【评析】

笔者同意上述观点中的第二种观点，理由如下：

表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的一种无权代理。表见代理一经成立，无需被代理人追认，订立合同有效。表见代理应具备以下构成要件：一是行为人无代理权;二是有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由;三是相对人为善意且无过失;四是行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。

在本案中，除构成要件二之外，其它三个构成要件都毫无争议。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据，如果仅凭亲兄弟这一层关系作为认定表见代理的依据，显然不符合生活经验的判断，证据不够充分。在李明亮和冯建明未能提供其它证据证明冯建明具有代理权的情况下，冯建明代冯建华签字的行为应当属于无权代理。

在本案中，李明亮借给冯建华3万元有冯建华签名的借条为证，事实清楚，证据充分，不违反法律规定，冯建华应当将3万元借款归还给李明亮。对于冯建明代签的1万元借款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十四条规定，“行为人以借款人的名义出具借据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人承担民事责任。”本案中冯建明并无充分证据证明他与冯建华之间存在代理关系，冯建华对冯建明的代签一事也不予以认可，因此，冯建明代冯建华签字的1万元借款应由冯建明承担。

俗话说“亲兄弟、明算账”，在日常交往中，“先君子后小人”的做法，一旦发生法律纠纷，往往是账目算不清，兄弟做不成。而“先小人后君子”的做法，才更能保证正常交易的顺利进行，即使发生纠纷，也能运用充分证据来维护自己的合法权益。

(作者单位：江西省金溪县人民法院)