案情
何某与乔某系朋友关系，后何某因无住处，便央乔某让其同住在乔某租来的房屋内。2012年春节前，因乔某要回家过年，欲让何某离开其暂住地，此时，何某想到自己也要回家过年，但是身上没钱，想到平时住在乔某暂住地时看到乔某有一台电脑，便想把电脑偷走卖掉换点钱回家过年。于是，何某便向乔某提出再借住其房屋几天，并拿到了乔某房屋的钥匙。就在乔某回家后的第二天，何某便将乔某暂住地房屋内的一台台式电脑窃走，并以低价卖给他人，得款920元。乔某回来后，质问何某电脑去向，何某闪烁其词，拒不说出电脑被其卖掉一事。经鉴定，该电脑价值人民币2125元。

分歧

鉴于本案嫌疑人何某与被害人乔某之间中借用住房的关系，在借住期间，何某将乔某的电脑窃走，对本案的定性实践中存在三种不同的意见：

意见一：何某的行为性质上是一种侵占行为，由于侵占财物数额未达较大标准，不构成侵占犯罪。本案中何某之前就在乔某的许可下与乔某同住在乔某租来的房屋内，乔某离开后，何某又取得乔某同意，获得房屋钥匙，借住其房屋继续居住，从这一刻始，何某便成了该房屋的占有和使用者。虽然乔某没有明确要求何某保管好其屋内财物，但是，从一般人的理解，人情道义以及借用法律关系上来说，何某都当然地拥有了对房屋以及房屋内财物的保管义务，因此，何某将其负有保管义务的他人财物占为己有，应当认定为是侵占行为，虽然何某未向乔某说出电脑的具体去向，但是何某答应到时候归还一台电脑，且侵占财物数额未达较大标准，故认为何某的行为不构成侵占罪。

意见二：何某的行为构成盗窃罪。首先，何某仅仅是对房屋有居住权，以及相关财物的使用权，但并不具有对屋内财物进行保管的义务，尤其是电脑，对何某的正常居住不会产生实质性的影响。因此，对何某而言，在未经乔某的同意下，这些东西何某也是无权使用的，也就是说，只要何某正常使用房屋，出门时做到及时锁门，其他屋内财物实质上还在乔某的控制之下，何某并不具有法律或者职业上的对屋内财物的保管义务。其次，何某仅仅是向乔某借用房屋居住几天时间，时间很短，乔某无需要何某对其屋内财物进行保管，实际上也没有要求何某保管，也就没有约定的保管义务。再次，何某借用房屋的目的并不是用于其居住，或者说不住要是用于居住，因为他说自己也要回家，只是他心想自己回家没钱用，想到乔某的电脑可以拿去卖了换钱在回家，也就是说，何某是在先有盗窃乔某电脑的主观目的后，为了能够顺利实现这个目的，才向乔某借用房屋，并在乔某离开后第二天就将电脑窃走变卖，也印证了其借用房屋的目的是盗取电脑。综上，何某的行为构成盗窃罪无疑。

意见三：何某的行为是一种诈骗行为，但因数额罪未达较大标准，不构成诈骗罪。何某先行产生了非法占有该电脑的故意，然后谎称自己要继续居住，骗借了乔某的房子，并在乔某离开后就将电脑变卖，其行为完全符合虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为模式，因认定为是诈骗行为，但因数额未达追诉标准不能认定为诈骗罪。

评析

笔者认为，盗窃罪、诈骗罪、侵占罪是我们常见的几种罪名，三者之间也经常具有千丝万缕的联系，行为人的行为也往往在三者之间交错复杂，对我们的定性产生不少的影响。这时候更需要我们透过现象看本质，从多方面进行考虑，才能做出准备的性质判断。具体到本案当中，结合本案的一些具体情节，笔者认为，第二种意见更加合理，理由如下：

首先，我们从主观上来看，何某具非法有占电脑的故意是没有疑问的，这也是上述三个罪名中都应该具备的要件。此同时，我们也要注意的问题是，何某占有电脑的主观故意是什么时候开始有的?从案件来看，何某是在被乔某不让其居住后，想到自己也要回家过年，自己身上有没有钱，也没有其他地方住，进而想到乔某房内有一台电脑，可以趁乔某离开之际将电脑变卖，而为了获得电脑，就要进入房间，为此，何某才向乔某借房居住，其目的是为了接近电脑进而实施占有。也就是说，何某占有电脑的故意是在借房之前就已经产生，借房仅仅是为其占有电脑提供便利条件。这就排除了侵占的可能，因为侵占罪中非法占有财物的目的是在合法取得财物之后产生的，意见一不可取。

第二，诈骗罪要求的是通过采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人的信任，被害人因此而处分自己的财物，行为人因此而取得财物。本案中，何某确实采取了隐瞒真相的欺骗手段，但是他骗到的是乔某将房子借给何某暂住，而并没有将电脑直接处理给何某，何某主观上也不是要非法占有乔某的房屋。因此，在骗取财物的对象上，存在不一致的现象，也就不符合诈骗罪的行为特征。

第三，案发以后，乔某质问何某电脑去向，何某隐瞒了真实情况，没有如实交代被其卖掉的事实，可见乔某并不是已经骗取了该电脑，也不是明知占有而拒不归还，而是秘密窃取后拒不承认。

诚然，本案中既有“骗”的行为，又有“窃”的行为，最后也实现了非法占有的目的，但是我们区分是诈骗、盗窃、侵占的关键，还是看其最后取得财物的结果与哪一行为具有更直接的因果关系。通过上述分析，我们再来纵观全案，何某在取得房屋和电脑之前就已经产生了占有电脑的故意，然后采用了隐瞒真实意图的欺骗手段，借得乔某的房屋居住权，并利用房屋居住权的便利，实施了盗窃电脑的行为。很显然，何某取得电脑的结果是其盗窃行为所致，骗借行为只是为盗窃行为提供了便利条件，因此，本案应认定为盗窃罪。

(作者单位：江苏省扬州市江都区人民检察院 江苏省扬州市江都区人民法院)