[案情]
原告徐芳智之父徐树祥出生于1935年12月24日，生前系莒县洛河镇徐家庄村农民，徐树祥于2006年10月到被告莒县恒基建材有限公司从事值班保卫工作，徐树祥于2013年1月23日在值班期间突发心脏病死亡。2013年1月22日徐芳智向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认徐树祥与莒县恒基建材有限公司存在劳动关系，该委员会于同日作出莒劳人仲案字【2013】第4号不予受理通知书，以原告徐芳智的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，对原告徐芳智的申请不予受理。徐芳智于2013年1月28日向法院提起诉讼，要求确认徐树祥与莒县恒基建材有限公司存在劳动关系。

[分歧]

关于徐树祥是否与莒县恒基建材有限公司存在劳动关系，形成了两种不同的意见：

第一种意见认为：徐树祥已达60周岁的退休年龄，不是劳动合同中劳动者的适格主体，只能与用人单位形成劳务关系，而不能形成劳动关系。

第二种意见认为：确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。徐树祥自2006年10月起到莒县恒基建材有限公司从事值班保卫工作，其劳动报酬由莒县恒基建材有限公司支付，并服从其管理安排，且徐树祥与莒县恒基建材有限公司均符合劳动法律法规规定的主体资格，根据，徐树祥与莒县恒基建材有限公司之间具备事实劳动关系的构成要件，形成劳动关系。

【评析】

笔者同意第二种意见。

劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性,以及主体上的不平等性,劳动者所提供的劳动具有职业性。用人单位与劳动者未签订劳动合同,而劳动者在用人单位的管理下从事劳动,用人单位向其支付劳动报酬的,形成事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中徐树祥在莒县恒基建材有限公司的管理、指挥和监督下从事值班保卫工作，受莒县恒基建材有限公司制定的管理制度的约束,从莒县恒基建材有限公司支付劳动报酬，且徐树祥与莒县恒基建材有限公司均符合劳动法律、法规规定的主体资格，因此，徐树祥在莒县恒基建材有限公司从事值班保卫期间与莒县恒基建材有限公司形成劳动关系。

依据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律法规并未作出禁止性的规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者;而且，徐树祥作为农民也无所谓何时退休的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”同时，《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。徐树祥达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，并不适用该条的规定。

综上，徐树祥与莒县恒基建材有限公司之间形成劳动关系。