结果无价值论视野下的正当防卫
一、案例及问题的提出
2010年11、 12月期间，江苏省常熟市忠发投资咨询有限公司（以下简称忠发公司）法定代表人徐建忠经他人介绍多次至澳门赌博，欠下曾勇（另案处理）等人为其提供的巨额赌资。后曾勇亲自或指使杨佳、龚军、朱刚（均另案处理）等人多次向徐建忠讨要该笔赌债。2011年4月2日上午，被告人何强受徐建忠指派与张胜、陈强等人至常熟市枫林路来雅咖啡店与杨佳等人就如何归还该笔赌债谈判未果。期间李毅夫（另案处理）携带菜刀与他人在咖啡店外等候，在杨佳等人离开咖啡店时进行跟踪。其后何强等人返回公司，何强向徐建忠报告相关情况后，其他人返回暂住地。当日中午，被告人何强与杨佳手机通话过程中，双方发生言语冲突，后被告人何强主动打电话给之前从未联系过的曾勇，双方恶语相向，互有挑衅。被告人何强随即三次打电话给被告人张胜，要求被告人张胜带人至忠发公司。被告人张胜随即纠集了陈强、张人礼、龙云中及李毅夫至忠发公司，并在该公司内准备菜刀等工具，待人员就位、工具准备完毕后，被告人何强再次主动拨打曾勇电话，通话中言语刺激、互相挑衅，致使矛盾升级激化。曾勇便纠集杨佳、龚军、胡炜等人，持刀赶至常熟市甬江路8号忠发公司，当何强等人通过监控看到有多人下车持刀上楼时，何强等人在徐建忠办公室持刀以待。当曾勇等人进入徐建忠办公室后，被告人何强、张胜、陈强、张人礼及李毅夫与曾勇等人相互持械斗殴，龙云中持电脑等物品参与斗殴，造成被告人何强及龚军、胡炜受轻微伤，忠发公司内部分物品毁损。2012年4月12日，常熟市人民法院判决被告人何强等聚众殴斗罪名成立，不属于“正当防卫”。[1]
此案宣判以后立即引起网络炒作，引发社会各界广泛关注，特别是在法律界引起巨大争议，成为2012年最热点的刑事案件之一。争议的焦点在于何强一方是否属于正当防卫。如此普通的案件为何能引起如此大的争议？撇开炒作等因素不谈，从刑法学角度来看，我国刑法释义学或者说刑法解释学的落后也是一个重要的原因。传统观点认为，“互殴行为中没有正当防卫”“正当防卫需要保护正当利益的目的”“需要有正当防卫的意图”，但是并没有揭示为什么以及什么情况下的互殴行为不存在正当防卫，正当防卫排除违法性的实质根据是什么，防卫意图是否必备要件。笔者从结果无价值论的角度，结合上述案例对正当防卫本质及成立要件等问题进行探究。
二、正当防卫的本质
违法阻却事由的本质问题，即一个行为既然符合了构成要件，为什么因特定事由的出现而阻却违法，其根据和标准是什么？“关于这一问题，行为无价值论从规范违反说的角度出发进行考察，而结果无价值论则从法益侵害说的立场出发进行考察。”[2]
（一）基于行为无价值论的目的说、社会相当性说
从行为无价值论的观点出发，主要有两种学说：一种认为，所谓阻却违法事由是指为了达成被国家所承认的共同生活的目的而需要的适当的手段（目的说）。[3]另一种意见认为，行为最终被国家及社会的伦理规范所允许，乃是统一地把握所有违法性阻却事由的原理（社会的相当性说）。[4]目的说是行为无价值论最初所主张的学说，由于目的说具有明显的缺陷，现在很少被主张。目前在二元的行为无价值论中有力的学说是具有综合目的说和优越利益说倾向的社会相当性说。社会相当性概念是由威尔泽尔首倡的，“所谓社会的相当行为，是指在社会生活中，历史上所形成的社会伦理性的秩序范围里，由这种秩序所允许的行为。”[5]所谓的社会相当性，无非就是以一般人为基准，判断该行为在日常生活中是否具有通常性，这种通常性的判断是模糊的、多义的、概括的，而且这种所谓的通常性的判断最终还可能落人伦理判断的窠臼。正如西田典之所批判的，“该说将判断过程置于黑匣子之中，而仅仅发布结论”。[6]不仅如此，行为无价值论用社会相当性解释违法阻却事由在理论逻辑上也不能实现自洽。日本的二元论承认违法性的实体首先在于对法益的侵害或威胁，因此坚持以结果无价值为基础，但是在正当化事由的解释上却认为，正当化事由符合了历史地形成的（国家）的社会伦理规范，即使伴有法益侵害也必须认为是法所允许的，这显然又把社会伦理规范作为首要的实体和基础，因此存在着自身体系上的自相矛盾。
（二）基于结果无价值论的法益衡量说
从结果无价值的观点出发的学说认为，当应予保护的利益发生对立的场合，应当首先对优越利益予以保护，即根据优越利益的原则或者法益衡量来进行论述。[7]法益衡量说包括两个判断原理，一是利益阙如原理，二是优越利益原理。前者是指缺乏法益保护必要性时，排除违法；后者是指损害某一法益是保护另一法益所必需的手段，所保护的法益优于或等于所侵害的法益时，阻却违法。“拯救的利益和牺牲的利益具有同等价值，由于两个利益中必然要损失一个（甚至可能二者皆失），保留其中一个，不是一个‘负面的’事实，在法律的账簿上，至少可以说是‘收支平衡’”。[8]
（三）法益衡量说的提倡与运用
笔者认为，以结果无价值论为出发点的法益衡量说是妥当的。下面结合前文何强等聚众斗殴案进行分析。
结果无价值论以法益侵害原理为基础，认为违法性的实质在于对法益的侵害或威胁。结果无价值的判断是质和量的统一，并没有将所有的侵害或威胁法益的行为都评价为实质的违法。“他人即便实施了侵害法益的行为，在该行为所引起的法益侵害不高于所保护的利益或者使自己或第三人的法益得以保存的时候，应当说，该行为是合法行为（法益衡量说）〈优越利益说〉”。[9]无论是权利还是利益，其彼此的冲突是难以避免的。正如博登海默所说的“如果一个社会为发挥个人的积极性和自我肯定留有空间，那么在相互矛盾的个人利益之间肯定会有冲突和碰撞。”[10]一旦发生冲突，为重建和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。法益衡量说适应了这样的社会现实。这是其一。
其二，因为阻却违法事由理论在本质上是为解决现实生活中利益冲突问题，既然如此，法益衡量说在逻辑上就是顺理成章的。所以，连日本的行为无价值论者井田良也不得不承认“优越的利益说，采用保全利益的优越性与应受保护的利益阙如的两个原理，进行二元的说明，具有相当的实质内容。目的说、社会伦理说、社会相当性说，容易忽视作为刑法的存在理由的法益保护（而且导致法与伦理的混同），因而可能受到批判”。[11]
对法益衡量说最主要的批评是，对于一个具体的个案，如何进行衡量，衡量的标准何在。诚然，我们不可能像数学计算一样，排列出法益价值大小的阶梯图表。即便如此，也不是说法益衡量是不可能的，正如德国学者拉伦茨指出的，“‘衡量’也好，‘称量’也罢，这些都是形象化后的说法；于此涉及的并非数学上可得测量的大小，毋宁是评价行为的结果”，当然，法益衡量也“并非单纯的法感”，也“不是一种无法作合理掌握的过程，在某种程度上其仍然遵守着若干可具体指称的原则，在此程度上，它是可审查的。”[12]拉伦茨为我们提供了以下可操作的原则：首先，取决于基本法（即宪法）的价值秩序—于此涉及的是一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性，比如，根据宪法的精神，人的生命和尊严显然高于其他法益（尤其是财产性的利益）；其次，在大多数案件中，或者是涉及价位相同的权利（如同种人格权）间的冲突，或者是涉及的权利较为分歧无法作抽象的比较，此种情况，一方面取决于应受保护法益被影响的程度，另一方面取决于：假使某种利益必须让步时，其受害程度如何。最后，运用比例原则，最轻微的侵害手段或尽可能微小限制的原则。根据后果，为保护某种较为优越的法益价值须侵害一种法益时，不得逾越达此目的所必要的程度。比例原则是种“实质的—指导法官具体化法规范的—法原则。”[13]
结合前述何强等聚众斗殴案来看，判决书中认定的事实已经清楚地表明，双方相互挑衅、纠集人马、准备工具，双方的互殴故意和行为是明确的，不属于以“以正对不正”或者“法不必向不正让步”；而是一种“不正对不正”（通俗地说属于“狗咬狗”），不存在需要保护的优越利益，更不存在其中一方行使权利的问题。正当防卫的实质性根据并不存在，从法益衡量说的立场看，从根本上不符合正当防卫的本质要求。可见，在这个案例中，法益衡量是清晰的、明确的，在司法实践中也是极具有可操作性的。但是根据行为无价值论的观点，判断何强等人的反击行为是否属于符合社会相当性，其结果可能是仁者见仁，智者见智。这一点从此案判决后引起网民巨大争议可见一斑。案件判决后，在网络上引起轩然大波，既有法律人士参与论战，更有普通民众加人其中，认为属于正当防卫的大有人在，认为不属于正当防卫的也不在少数。[14]即便是国内一流刑法学者陈兴良和赵秉志教授等“意见领袖”的文章，[15]也未能平息网民的争论，甚至使争论愈演愈烈。可见，根据所谓的一般人的标准来判断是否符合社会相当性，在这样一个处于转型期和网络时代的社会下，是多么的不可靠。这个聚众斗殴的案例，充分展示了社会相当性说“将判断过程置于黑匣子之中”这一形象批评的正确性。在这个案件里，我们没有看到行为无价值论者所宣扬的行为无价值论有利于民众法认同感的养成。[16]
三、关于防卫意图
结果无价值论和行为无价值论对于是否需要防卫意图存在争议。前者持否定态度即防卫意识不必要说，后者持肯定态度即防卫意识必要说。关于防卫意图问题的两派争议集中体现在偶然防卫上。正如张明楷所言，偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石；真实的偶然防卫案件可谓千年难遇，讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义。[17]但是挑拨防卫问题上，行为无价值论与结果无价值论尽管都否定成立正当防卫，但是解释的路径是不同的，结果无价值论从紧迫的不法侵害这一客观角度进行解读；而行为无价值论从主观目的动机这一主观上进行解读。结合前述何强等聚众斗殴案来看，尽管结果无价值论和行为无价值论可能都会认为不成立正当防卫，但是从中可以看出两种立场的优劣。
（一）行为无价值论的解释路径及批判
国内传统观点一般认为，正当防卫需要防卫意图（国内教科书有时也表述为防卫目的或防卫动机），且一般均认为挑拨防卫、偶然防卫都不具有防卫意图。认为挑拨防卫与正当防卫的根本差别首先在于挑拨防卫中行为人在主观上不存在正当的防卫意图，而是存在着侵害他人的非法意图。且防卫意图需要具备正当性，正当的防卫意图都必须以保护合法权益，制止不法侵害为目的，防卫目的应以保护合法权益、制止不法侵害为内容。[18]可以说，这是一种行为无价值论的立场。
但是，这种行为无价值论的立场在上述常熟聚众斗殴案的争议上，明显暴露出一些的问题。问题之一就是防卫意图的有无在具体案件中可能产生争议，被告人可以供述说“准备工具是为了正当防卫”，也可以说“就是为了伤害对方”。这也是本案引起争议的重要原因。
问题之二就是人们对这种行为无价值论所要求的正当防卫意图进行扩大解释，将防卫意图进一步伦理化。常熟聚众斗殴案件判决书认定何强一方不属于正当防卫的第一个理由，便是“双方斗殴系因赌债纠纷引发，为非法利益之争，不受保护”，[19]一经宣判引发巨大争议，学者陈兴良和赵秉志分别发表了类似观点。陈教授认为，本案是由归还赌债纠纷引发的聚众斗殴，就赌博的非法性和赌债的不受法律保护而言，本案在起因上具有不法的性质。就目的是否正当而言，整个斗殴是围绕赌债展开的：曾勇一方的目的是为了实现非法债权，何强一方的目的是为了减免非法债务。[20]赵教授也认为，认定正当防卫的核心要件在于防卫动机和目的必须是维护合法正当的利益，本案中双方纠纷的起因是因为赌债问题，系非法利益之争，并不能得到法律保护，双方具有非正当性。从整个事态演变的过程，可以看出双方均是为了保护自己非法的利益而实施的殴斗行为。[21]
两位国内一流刑法学者的上述观点，并没有平息网络上的争议。两位学者认为事情的起因是为了保护赌债的这一非法利益，因此其防卫目的的正当性存在问题，因此不能成立正当防卫。在笔者看来，两位教授的观点在行为无价值论的立场上走得更远，将行为无价值论的防卫意图进一步伦理化和前置化。即便是行为无价值论要求正当防卫需要具有防卫意图，这种防卫意图也只能将其限定在我国刑法第二十条规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”上，但是两位教授却将这一防卫意图提前到事情的起因阶段，并加入赌债这一伦理因素，这显然是不能令人信服的，也因此遭到网民的批评。[22]赌博的非法性和不受法律保护性，与本案是否成立正当防卫无关。事实上，事情的起因不仅与正当防卫无关，也与正当防卫意图无关。例如，行为人甲到达一理发店欲进行嫖娼，与店主发生争吵，争吵几句后店主突然持利刃对甲的要害部位连续猛刺，甲连躲三刀，情急之下拿起椅子抵挡，椅子击中店主手臂，致使店主手臂骨折（经鉴定为轻伤）。恐怕任何人都会否认这个例子中甲成立正当防卫，更不会有人因为起因是甲为了嫖娼这一非法的、在伦理上可耻的行为而否认其防卫的正当性。可见，行为无价值论过于强调动机、目的此类“心情要素”，以及目的正当与否的“伦理要素”并不具有说服力。
（二）结果无价值论的解释路径之提倡
在结果无价值论看来，是否属于正当防卫，关键是从客观上判断有无紧迫的不法侵害，是否存在需要保护的优越利益，至于主观上的防卫意图、目的、动机等至多只是责任要素而已。“只要是不采纳将一般的故意理解为主观的违法要素的行为无价值论，防卫意思作为违法要素的性格即被否定”，防卫意思“其属于单纯的心情要素，充其量可能不过是责任要素而已”。[23]在对正当防卫状况以及其他属于正当的事实的认识这一意义上理解的防卫意思，是单纯的作为责任要素，单纯的对事实的认识，对于法益侵害或危险以及作为其阻却要素的法益保护不产生影响，从而也就不对行为违法性产生影响。[24]我国台湾地区刑法学者黄荣坚也认为，通说所谓的防卫意识的意思并不清楚。如果防卫意识所指的是防卫目的的意思，那么防卫行为并不以此之防卫意识为必要。行为人对侵害情状的存在的认知，和故意的概念一致。如果行为人所认知的事实是现在不法侵害情状下的防卫行为，那么所认知之行为事实并非不法行为事实，即欠缺犯罪故意。相反，只要行为人所认知的事实并不是一个正当防卫的事实，行为人即具备犯罪故意，至于行为人的动机如何以及目的如何并不重要。[25]可见，防卫意图完全属于责任要素，对违法性的判断并无影响。
结合前述何强等聚众斗殴案来看，通过对不法侵害这一客观要件的考察，完全可以否定其成立正当防卫，从而排除其违法性。
1．自招侵害问题。在这种情况下，尽管存在现实的侵害，但是基于正当防卫的本质和宗旨要否定侵害的紧迫性，从而否定其正当防卫，典型的就是挑衅行为（又称挑拨防卫）。例如，甲有意挑起争斗，并做好准备，在乙攻击之时，予以反击。如果仅从形式上看，甲似乎符合正当防卫，但是由于此时双方都是故意伤害对方，不能认为甲的身体完整性利益优越于乙的身体完整性利益，根据避免（回避）规则，不成立正当防卫。所以日本的判例一直以来以“一个巴掌拍不响”为由，认为互殴行为中不存在正当防卫。[26]再来看常熟聚众斗殴案，何强三番五次打电话与对方骂战，进行挑衅，并以办公室为堡垒，纠集人马，准备刀具，意图待对方人马赶到时伤害对方，双方都是要伤害对方的身体，属于挑衅行为，从法益衡量的角度，不存在优越的利益，从而在本质上不符合正当防卫的不法侵害要件。当然，在聚众斗殴中，如果一方徒手空拳，另一方突然用砍刀；或者是一方已经逃跑求饶，另一方面仍然追打，则从利益衡量的角度看，徒手空拳的一方或逃跑求饶的一方的利益处于优越利益，则可能存在正当防卫。
2．关于预期侵害问题。所谓预期侵害就是指行为人已经预期到某种侵害，却故意不回避。换言之，明明预见到对方会实施侵害，却不回避，有意不回避某种当然能预见到的利益冲突状况。对此，刑法理论认为，与自招侵害一样，否定侵害的紧急性，从而否定正当防卫。日本曾有这样一个判例：被告人预想到对方A一旦出现定会攻击自己，而将日本刀带到饭店门口等待对方，A出现后，果然持刀砍被告人，于是被告人用日本刀杀死对方。日本最高裁判所认为“被告人很早便充分预见到A的不正侵害，并且，对此做好充分准备，一旦遭对方袭击，自己便能迅速有力地予以反击伤害，并主动到附近观察对方行动，因此，就被告人而言，A的这一不正侵害并不能言之为急迫，从而否定正当防卫。”[27]结合常熟聚众斗殴案看，已经不单单是预见到侵害，而是做好了纠集人马和藏备刀具的准备工作，而且多次挑衅对方，系典型的自招侵害，不存在需要保护的优越利益，也就无从成立正当防卫。
四、结论
从对常熟聚众斗殴案的正当防卫成立与否的分析看，结果无价值论具有更强大的解释能力。在正当防卫的本质上，常熟聚众斗殴案不存在需要保护的优越利益，更不存在其中一方行使权利的问题，正当防卫的实质性根据并不存在，从法益衡量说的立场看，从根本上不符合正当防卫的本质要求。在正当防卫的成立要件上，常熟聚众斗殴案系典型的自招侵害，至于事情起因的正当与否、防卫意图的存在及正当与否不仅不能左右正当防卫的成立，反而会引起更多纷争。
